论证基础：几个前提性问题的澄清

　　引 言

　　在通常情况下，标准化的社会生活与劳动就业模式是建立在这样一系列假设的基础之上，即任何人都可以看清标志和文字，任何人都可以听清语言和音符，任何人都可以自主地运用自己的双手和双脚进行日常行动和机械操作。但是在我们身边，却有着这样一个庞大而特殊的群体，他们的生理或者心理存在着一定的缺陷，这些缺陷又与周围有障碍的环境和歧视性的态度相互作用，共同阻碍他们以上述标准化的模式参与社会生活和劳动就业，这便是残疾人。

　　就业是民生之本，是人们获取生活资料和创造社会财富最为主要的途径。

　　残疾人作为人类社会不可分割的组成部分，其就业权关系到他们能否平等地参与与融入社会、创造社会财富与实现人生价值，关系到基本人权的普遍实现与人类文明的多样性发展。残疾人能否平等地、充分地行使就业权，共享地、多元地参与劳动力市场的竞争，不仅仅是残疾人个人的问题，也是一个群体的、社会的和全球的问题。对残疾人平等就业权的法律保护完善与否，集中地反映着一个国家的社会文明程度与法制建设状况。

　　与残疾人对平等就业权的应然需求相比，我国残疾人就业的实然状况则不容乐观。调查显示我国残疾人口已达 8300 万，相当于德国的人口总数。但截至 2012年，我国残疾人的就业率仅为 45.2%,不仅低于我国非残疾人的就业率，也低于不少发达国家的残疾人就业率。

　　就业率低并非我国残疾人就业现状的唯一问题，另一个严峻的问题是残疾人就业质量不高。据相关统计表明，在我国实现就业的残疾人中，所占比重最高的行业为农、林、牧、渔以及水利业，就业残疾人达 78.4%,所占比例最低的则为国家机关、党群组织、企事业单位负责人，仅为在业残疾人的 0.47%.

　　值得一提的是，前者多具有正规化程度低、收入不稳定的特点，且多为体力劳动，对身体状况要求较高。反观后者，则多为脑力劳动，通常对体力要求较低。上述严峻的就业形势导致残疾人的平均生活水准显著低于非残疾人。

　　2008 年度残疾人家庭恩格尔系数为 50.4%,高出全国居民家庭恩格尔系数 10.4个百分点。

　　因此，我国残疾人就业现状折射出我们对残疾人平等就业权的法律保护还远远不够。本文试图以法学相关理论，特别是经济法学的相应理论为基础，适当借鉴社会学、教育学、心理学等相关学科的有益成果，以比较法的视野，借鉴国际经验，立足中国现实，分析并探索残疾人平等就业权法律保护的具体途径，力求能为残疾人平等、共享地参与劳动力市场，在理论和制度上提出一些看法和主张。

　　在写作思路上，本文扬弃了以往类似主题文章惯常采用的现状、问题、对策的逻辑递进型结构，而是采用从总论到分论、从理论到实践、从抽象到具体的基本结构。需要说明的是，集中就业、按比例就业与个体就业是我国残疾人就业的三种主要形式，但由于个体就业主要依靠残疾人自身努力与市场机制自主调整，法律调整与国家干预的空间较为有限，本文限于篇幅并未对此种方式加以专门探讨，而是重点研究集中就业与按比例就业这两种应受法律较多调整的就业模式，并对其配套措施加以专门研究，力图构建一个多层次、多维度的残疾人就业法律保护体系。

　　1 论证基础：几个前提性问题的澄清

　　1.1 残疾人及其就业困境

　　1.1.1 残疾人概念的三层透视

　　在社会科学的研究中，往往需要对核心概念的内涵与外延加以准确的界定，对残疾人这一概念的准确把握有助于对诸如究竟哪些人难以以前述标准化的模式参与社会生活与从事劳动就业？他们为什么会遇到这种参与障碍？法律为什么要对他们的平等就业权加以专门保护？这些特别保护具体应落实在哪些方面等一系列问题的深入研究。

　　然而，"残疾人"一词是一个核心涵义并不明确的概念。

　　在国外，围绕"残疾人"这一概念历来有个体模式和社会模式之争。个体模式把残疾归因于个体身体机能的伤残，残疾人是"某方面出了问题的人",伤残是其一切问题的根源。

　　由于残疾人是某方面有缺陷的人，那么为了整个社会的利益，他们需要做出改变，需要修补。

　　个体模式下对"残疾"这一认识是一种传统意义上的理解，在相当长的时间内，影响着世界各国的残疾人立法和残疾人政策，基于这一理解，残疾人与非残疾人最为显著的区别便是其生理或心理的缺陷，这些缺陷也是其偏离常态化生活方式的唯一原因，因此，法律保护残疾人应重点着眼于慈善救济、社会福利与医疗康复。毋庸置疑的是，个体模式的残疾人观的缺陷至为明显，一方面这一理解把残疾人的"障碍"个人化，掩盖了有障碍的社会环境的作用。

　　残疾人的状况如果无法有效改善，很容易被解释成个人的悲剧，甚至造成责怪受害者的情形。

　　另一方面，在这一模式下法律调整的重点往往在于保障残疾人的基本生活需求，并不重视阻碍残疾人融入社会的环境障碍与观念壁垒的消除，甚至反过来强化了残疾人与其他社会群体的隔离以及人们对残疾人的刻板印象，使得残疾人的社会融合更加困难重重，并不符合社会多元化发展的客观趋势。

　　正是由于个体模式的诸多缺陷，残疾概念的社会模式便应运而生。社会模式之下残疾被界定为不仅是一种生理现象，更是一种社会现象；残疾人问题不仅是一个医学问题，也是一个社会的、权利的和发展的问题。

　　与个体模式相比，社会模式的进步之处是显而易见的，它打破了残疾仅仅是生理缺陷这个一元化的理解，从社会的、多维的视角关注残疾人和残疾人问题，为残疾人的平等参与和社会融合奠定了基础。然而，残疾人的参与障碍毕竟与其伤残或者缺陷密不可分。

　　在强调平等参与和社会融合的过程中一旦忽视了残疾人的此种特殊性，较易导致不顾残疾人的个体差异而采取家长式的平权立法，反过来影响他们特别是其中残疾程度较重、工作技能较低、与社会隔离程度较深的个体的基本生存。尤其是在个体模式的残疾人观深入人心、对残疾人的就业歧视较为普遍的当下，社会模式的残疾人观显然具有理想主义的倾向，步子迈得太大，不适于法制的初创阶段。

　　综合个体模式和社会模式的相关阐释，"残疾人"这一概念在理解上应该以整合模式为基础。整合模式认为残疾指因伤残状况恶化或社会环境中存在障碍所造成的任何内在、外在或交互限制。

　　整合模式旨在取个体模式和社会模式这两者之所长，避两者之所短。它既避免了个体模式强化社会隔离的弊端，又不像社会模式那样忽视个体特殊需求，在我国社会文明程度日益提高、残疾人逐步融入社会的时代背景下较为适用。当然，此种整合模式仍是以平等参与、社会融合等理念为基础，与社会模式具有天然的亲近性，因而也可称之为以社会模式为基础的整合模式。因此，"残疾人"应该是指自身身体或者心理具有一定的缺陷，这些缺陷与周围环境相互作用，共同构成其正常参与社会生活的障碍，此种障碍导致其被社会排斥或者隔离的人。这一定义可详解为以下三个层次。这三个层次具有内在的递进关系，前一层次是后一层次的基础，后一层次则是前一层次所导致的后果。

　　第一层次是缺陷。"缺陷"一词在此处是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动的能力。缺陷是残疾人区别于非残疾人的首要标志，也是残疾人概念的基础，然而我国现行残疾人保障法及部分学者却将具有缺陷的人作为残疾人概念的全部。

　　而实际上，缺陷仅仅是残疾人概念的第一层次，若直接将缺陷作为残疾人概念的全部事实上并不妥当。这是因为：一方面，在这一定义之下，我国残疾人的范围显得较为狭窄，其未将内脏器官疾病患者、某些传染病患者、某些心理疾病患者等人群纳入残疾人之列，从而使我国的法定残疾人具有较强的外在性与持续性，不利于在实践中动态的、发展的把握残疾人概念，从而将得到残疾人法保护的人群限定在较为狭窄的范围之内。另一方面，这一概念是前述个体模式的残疾人观的典型体现，集中反映了其中医疗模式的主张。医疗模式认为残疾是残疾人自身的缺陷，是发生在少数人身上的异常或悲惨现象；残疾人是病态的、非正常的和需要治疗的对象。与医疗模式的认识相关，残疾一直被作为医疗卫生、社会福利、慈善救济或监护立法的一个方面来处理，残疾人被看作是值得同情、需要救助和应该被关爱的人。

　　医疗模式极易给残疾人贴上污名化的标签，沿着这一模式人们往往会用"瞎子"、"瘸子"、"哑巴"、"神经病"等公认的带有贬义性的词语来称呼他们，这是与社会融合的基本理念背道而驰的。

　　第二层次是障碍。"障碍"一词是指不能如非残疾人般自由而自主地参与社会生活，是残疾人概念的实质。导致障碍的原因是多元的，既包括其自身缺陷也包括周围有障碍的环境。联合国《残疾人权利公约》中给残疾下的定义是"伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果".这一定义可谓整合模式残疾人观最为集中的体现，它将残疾理解为主体、环境、态度相互作用的结果。沿着这一思路我们会发现以"职业残疾"为代表的"泛残疾人"现象，即根据某人的身体与心理特征，在从事某些职业时是非残疾者，但在从事另一些职业时则将被视为残疾者。由于大多数人的身心状况都不会允许其适合任何职业，这将导致残疾人的范围被无限扩张，这或许也是不少发达国家的残疾人比例高于发展中国家的原因。

　　而 此种以环境障碍，特别是职业障碍为核心对"残疾人"的理解恰恰是一种较为现代的残疾人观，从长远来看应成为我国残疾人概念的未来发展趋势。正是由于残疾人参与社会生活存在障碍，残疾人法律制度的重要目标便是努力消除这些障碍，特别是采取积极措施消除环境和制度的障碍。

　　第三层次是排斥。残疾人自身的缺陷与参与的障碍一同导致了对残疾人的排斥，集中表现为社会对于残疾人群体在观念上的歧视与行为上的疏离，因而也可称之为社会排斥。社会排斥既是一种既定的社会机制，又是一个排斥与被排斥的动态过程。

　　排斥是从外部对残疾人的理解，它表明残疾的产生不应仅仅归因于主体自身，而是在社会交往中产生的。这一多维度的理解将有助于在残疾人立法中贯彻消除歧视、倾斜保护等理念，以不断降低社会对残疾人的排斥。

　　综上所述，缺陷、障碍、排斥应是残疾人这一概念的三个层次，共同支撑起这一庞大而特殊的群体。因此，在构建残疾人平等就业权的法律保护体系时，应该以以弥补缺陷、消除障碍以及减少排斥为目标。

　　1.1.2 残疾人就业难的五重原因我国残疾人就业面临着就业率低和就业质量不高的严峻形势，这一现状可以通俗的称为"残疾人就业难".究其原因，有如下一些方面：

　　第一，生理向度的原因。如前所述，残疾人是身心存在一定缺陷的人，此种缺陷可能使某类残疾人丧失从事某些行业的能力。如在现有技术条件下，盲人尚不能从事飞行员、驾驶员等职业，聋哑人无法从事播音员、歌手等职业。据统计全国约有 55.1%的残疾人便是由于自身的身体状况而丧失了劳动能力。

　　当然，更为普遍的情况是残疾人由于其身心缺陷而导致其劳动就业的困难大大增加，而并非完全丧失劳动能力。生理向度的原因在残疾人就业难的诸原因中居于基础和本源的地位，影响着其他原因的产生和作用。

　　需要指出的是，生理向度的原因可以通过两种途径加以克服：某些个体可以通过自身的天赋和努力突破从事某一职业的生理壁垒，例如贝多芬在双耳失聪之后仍然继续从事音乐创作，又如南非无腿田径选手皮斯托瑞斯利用假肢参加了世界田径锦标赛和奥运会男子 400 米比赛;对于大多数残疾人而言，克服生理向度原因的可行途径是通过雇主的合理调整与其他主体的支持性就业措施完成工作.

　　第二，制度向度的原因。它主要是指国家相关就业法律法规、政策措施以及一些检测标准的不完善和缺陷，导致了能够胜任工作的残疾人被无情的拒之门外，甚至连应聘和竞聘的机会也没有，极大地限制了残疾人的就业范围，制约了其就业层次。

　　例如我国《公务员录用体检通用标准（试行）》第 19 条规定："双眼矫正视力均低于 0.8（标准对数视力 4.9）或有明显视功能损害眼病者，不合格。"第 20 条规定："双耳均有听力障碍，在佩戴助听器情况下，双耳在 3 米以内耳语仍听不见者，不合格。"诚然，视力残疾者与听力残疾者确实不适合从事公务员中的某些岗位，但此种禁止性的规定事实上剥夺了他们从事公务员行业的权利，构成了对其就业的制度障碍，不利于残疾人就业权的实现和政府部门履行按比例雇佣残疾人的义务。事实上，许多域外法中均采取了积极而灵活的措施来保障残疾人报考公务员过程中的平等权利，例如我国台湾地区"身心障碍者保护法"第 32 条规定："各级政府机关、公立学校及公营事业机构为进用身心障碍者，应洽请考试院依法举行身心障碍人员特种考试，并取销各项公务人员考试对身心障碍人员体位之不合理限制。"我国也应借鉴类似规定制定合理的体检标准，采取灵活的考试方式，消除残疾人报考公务员的制度壁垒，以使政府成为消除就业歧视、按比例雇佣残疾人的表率。值得一提的是，2014 年上海市首次面向肢体、言语、视力、听力等 4 类残疾人定向招录 16 名公务员，这可视为我国地方政府在消除残疾人就业的制度壁垒方面做出的有益尝试。

　　第三，资格向度的原因。许多工作岗位要求求职者具备一定的资格或条件，一旦这些资格或条件是残疾人难以取得的，就在事实上使他们从事这些职业困难重重。例如从事司机行业要求应聘者拥有驾驶证，而报考驾驶证又对身体条件有一定的要求。残疾人若不具备国务院公安部门规定的驾驶许可条件，即便驾驶技术再娴熟，也难以取得驾驶证，进而无法从事驾驶机动车辆的行业。类似现象广泛的见于教师、律师、会计师等需要取得执业证书这一前置性条件方能上岗的行业中。

　　资格壁垒的一个突出表现便是受教育程度低对残疾人就业的影响。随着义务教育的日益普及与高校的连年扩招，许多岗位对于求职者的学历有着越来越高的要求。截至 2011 年，具有大学程度的残疾人为 94 万人，高中程度的残疾人为 406万人，初中程度的残疾人为 1248 万人，小学程度的残疾人为 2642 万人，15 岁以上残疾人文盲人口为 3591 万人，文盲率高达百分之 43.29.

　　可见，我国残疾人的受教育水平仍然较低，严重制约着其就业质量的提高和就业率的增加。此外，正常而持续的校园生活对于青少年世界观和价值观的形成有着不可替代的作用，过早地离开校园会在技能、观念等多个维度给残疾人就业以负面影响。

　　第四，经济向度的原因。许多单位认为雇佣残疾人会使其用工成本增加，进而不愿意雇佣残疾人。例如广州市某化工厂每年宁肯缴纳高达 11.59 万元的残疾人就业保障金，也不愿意雇佣一名残疾人。该厂负责人明确表示，缴纳该笔费用比实际雇佣残疾人更为划算。该厂负责人的这种想法正是很多其他企业不愿雇佣残疾人的重要原因。

　　雇主们在雇佣残疾人时额外增加的用工成本可以分为显性成本与隐性成本，显性成本是指由于残疾人难以完全自主地从事工作，雇主在合理调整的过程中需要支付的费用，例如无障碍设施的建设、辅助人员的配备都是一笔额外的开支。

　　为此，一方面法律应将合理调整规定为雇主义务，追究不履行者的法律责任，另一方面，政府应对雇主予以必要的经济补助，雇主外主体也应广泛的参与到支持性就业中来；隐性成本是指若残疾人发生工伤事故的风险高于非残疾人，则雇主为其需支出更多的潜在赔偿金，但是这还缺乏实证数据的支撑。

　　第五，观念向度的原因。排斥是残疾人概念的组成部分，其就业过程中观念向度的障碍就不可避免的存在。许多主体均对残疾人就业存在误解乃至偏见。在雇主的层面，许多雇主对雇佣残疾人存在或有意、或无意、或善意、或恶意的错误认识。他们不愿雇佣残疾人，即便雇佣残疾人也往往不愿提供最适合其职业生涯发展的岗位，此种心态构成了最为狭义的残疾人就业歧视。在雇员的层面，部分员工不愿意与残疾人共事，有意无意中排斥本单位的残疾员工。在顾客的层面，有的顾客认为残疾人形象不佳，难以沟通，不愿与之进行交易，这又反过来影响雇主雇佣残疾人的积极性。在残疾人自身的层面，社会长期的不认同往往会导致其自我认同感的下降，有的残疾人在得到国家救济或社会救助之后便丧失了工作的意愿，有的残疾人在工作中具有自我封闭的倾向，与非残疾员工的沟通协作存在障碍。

　　生理、制度、资格、经济、观念五个向度的原因相互影响，相互交织，共同构成了残疾人就业难的原因网络。应该指出，这五重原因又具有内在的相互关联性。例如，观念排斥是不合理的制度得以产生的原因，制度障碍又会反过来强化排斥性的观念。诚然，某些原因并非紧靠法律就能克服，但是残疾人法律保护体系唯有对症下药方能有的放矢。

　　1.2 残疾人平等就业权的多维审视

　　让残疾人充分实现人生价值，消除其在就业过程中的重重障碍，法律制度责无旁贷，最为关键的便是切实而充分地保障残疾人的平等就业权。残疾人平等就业权是指残疾人依据自身能力和意愿平等地获得工作机会和自主地选择工作岗位的权利，其属于基本人权的范畴，关乎残疾人的生存与发展。残疾人的平等就业权与残疾人的劳动权是既相互联系又彼此区别的概念，残疾人劳动权包括平等就业和选择职业的权利、获得劳动报酬的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、休息和休假的权利。

　　可以说，残疾人平等就业权是残疾人劳动权的一个重要组成部分，残疾人劳动权比残疾人平等就业权的内容更加广泛。

　　对残疾人平等就业权的理解直接影响着相应法律制度的取舍，因此有必要从权利享有的主体、对象的范围、行使的方式、保障的目标四个维度对之加以审视。

　　1.2.1 权利享有之主体：个体还是群体。

　　残疾人平等就业权享有的主体乃是残疾人，这本是一个不证自明的命题。但在这里我们需要进一步解决的问题是：享有并行使这一权利的究竟是个别的、独特的每一残疾人个体还是作为一个统一的、抽象的、概念化的残疾人整体？研究残疾人的平等就业权究竟应坚持个体主义的方法论还是整体主义的方法论？法律保护残疾人的平等就业权，究竟应着眼于残疾人个体的具体状况还是残疾人群体的统一需求？

　　将残疾人平等就业权的享有主体定位于个体还是群体，对于相应法律制度的构建具有重要意义。大体而言，群体主义的观点倾向于采取统一的、集中的就业模式。将残疾人作为一个不可分割的特殊群体与非残疾人区别对待；而个体主义的观点则倾向于采取个别的、分散的就业模式，模糊残疾人与非残疾人的界限，而促使其融入开放的就业市场。在集中就业模式下，群体主义的观点倾向于根据某一类型残疾人的特点，让此类残疾人全部从事同一行业；个体主义的观点则倾向于根据每一残疾人的自身特点，将其安排至不同的岗位。在按比例就业制度中，群体主义的观点倾向于做出较为笼统的法律规定，一般并不对雇主类型和残疾程度做出区分；个体主义的观点则倾向于做出较为细致的法律规定，区分不同类型的雇主和不同类型的残疾人，规定不同的雇佣比例。

　　残疾人平等就业权的享有主体应该是个体而非群体。行使这一权利的是每一名独一无二的残疾人，而不是符号化的残疾人整体。一方面，法学研究特别是残疾人法的研究中，应当坚持方法论的个体主义。个体主义坚持主体是由相互联系的个体组成的，且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识，泛泛地谈论"整体"在理论上没有意义，在实践中则可能是危险的，因为它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。

　　实现普遍人权的唯一途径便是尊重和保障每一个体的人权，作为基本人权组成部分的残疾人平等就业权，若要使之得以实现就应当关注每一残疾人个体的具体权利；另一方面，群体主义的路径事实上并不能真正保障残疾人的平等就业权。如前所述，残疾是一个由缺陷、障碍、排斥共同作用所形成的概念，残疾人是多样的、动态的、发展的。正如有观点所指出的，一个钢琴家和一个法官都失去了右手的食指，如果他们都是 10 度残疾，但是钢琴家由于失去右手食指使他在他的谋生中与法官相比完全是另外一种情景。因此，对残疾人的界定要视具体情况做具体评价或分析。

　　过于笼统的立法极易忽视每一残疾人的具体需求，残疾人的相关立法应当灵活具体而具有可操作性。

　　1.2.2 权利对象之范围：绝对还是相对

　　权利和义务是法学中一对相辅相成、密不可分的概念，正所谓没有无义务之权利，也没有无权利之义务。在明确了平等就业权的主体是残疾人个体之后，有必要探讨其义务主体。此即残疾人平等就业权的对象范围。

　　法学上的权利可分为绝对权与相对权，前者的主体有权请求任何主体为或不为特定行为，例如所有权人以外的所有主体均不得妨碍其支配标的物。若认为残疾人平等就业权的对象范围是绝对的，则任何主体（政府、雇主、其他求职者等）均有义务保障此种权利的实现。相对权则是权利主体仅能请求特定主体为或不为特定行为的权利，若认为残疾人平等就业权的对象范围是相对的，则残疾人仅能要求特定主体（通常为政府）保障其平等权利。

　　显而易见，将残疾人平等就业权的对象范围限于特定主体并不合适。首先，从权利性质而言，残疾人平等就业权属于基本人权的范畴，与生命权、人格尊严等其他基本人权一样，这一权利需要得到政府的保障，也应受到其他个体的尊重，政府之职责在于既与其他社会成员一样尊重此一权利，又以强制力保障它的实现；其次，造成残疾人就业难的原因是多元的。诚然，制度向度的原因主要是政府责任，但资格、经济、观念等向度的原因则与包括雇主在内的其他社会群体有关。因此，消除这些原因，切实保障残疾人的平等就业权不仅仅需要政府做出改变。这一理由还得到某些实定法规范的支撑。例如我国《就业促进法》第 29 条规定："用人单位不得歧视残疾人，由于任何人均是潜在的雇主，因此均具有履行不歧视义务的可能性。"又如按比例雇佣残疾人是雇主的法定义务，而不仅仅是政府部门的责任；最后，认为保障残疾人就业只是政府的事，容易使雇主推卸责任，也不利于残疾人融入开放的就业市场。当然，平等就业权对象范围的绝对性并不否认国家在权利保障过程中的重要地位。科学立法、严格执法、带头守法均是其法定职责。

　　1.2.3 权利行使之方式：积极还是消极

　　法律上之权利有积极权与消极权之分。积极权是指权利主体能请求义务主体为一定行为的权利，如宪法中公民的获得物质帮助权。消极权是指权利主体请求义务主体不为一定行为的权利，如人格尊严权和所有权。

　　若将残疾人平等就业权定位消极权，则残疾人仅能请求义务主体不予以专门歧视，而无权要求得到倾斜保护与特别优待。这是必要的，但显然是片面的。由于缺陷、排斥等导致的障碍，劳动力市场中的残疾人与非残疾人并不处于相同的起点。若政府部门与用人单位不能采取某些积极的行动来填补这种固有的差距，则会使权利的实现留于口号或纸面，并不利于后述实质平等目标的达成。

　　残疾人平等就业权应该是一项包含积极与消极双重属性的复合权利。在消极的侧面，残疾人有权要求国家不得制定歧视性的法律文件，雇主在用工的任何阶段均不得以任何形式歧视残疾人；在积极的侧面，残疾人有权要求政府部门采取某些积极行动，包括为重度残疾人兴办福利企业与监督雇主履行按比例雇佣残疾人的义务，有权要求雇主予以合理调整。
　　
　　1.2.4 权利保障之目标：形式平等还是实质平等

　　与前述权利行使的方式是积极还是消极相互关联的问题是对残疾人平等就业权法律保护的目标应是追求形式平等还是实质平等。平等可分为形式平等和实质平等，前者是指对任何主体均一视同仁地对待，后者是指根据不同主体的实际情况予以区别对待。

　　残疾人就业过程中旨在维护形式平等的法律规定并不鲜见，如我国《残疾人保障法》第 38 条规定："在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧视残疾人。"形式平等大多依托此类反歧视规范得以实现。但是，仅追求形式平等尚不能实现残疾人的平等就业权。法律应根据残疾人的实际情况，对残疾人的就业予以倾斜保护，即在事实上赋予残疾人以一定的优先权，理由如下：

　　首先，只有赋予残疾人以一定的优先权，才能在事实上维护就业权的平等性。

　　平等可分为消极平等与积极平等。积极平等要求政府不能无视已经存在的社会歧视现象，否则政府的这种不作为可能违宪。

　　由于历史和现实的原因，法律不应无视残疾人在就业中的天然劣势，而应以积极的制度安排填补此种固有的差距，使得平等就业权这一基本人权为人类成员所普遍享有。

　　其次，给予残疾人就业以一定的优待也是符合社会正义的。罗尔斯就认为："为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利地位的人们，按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。"残疾人与非残疾人之间显然存在差异，在就业中给予其优待是对这种差异的补偿。这将有利于促进更多残疾人融入就业市场，从而推进职场多元化，倡导人们更加敬畏生命与尊重人的多样性，在多个侧面维护社会正义。

　　最后，从形式平等与实质平等相互关系的角度看，残疾人就业优先权并不构成对非残疾人的逆向歧视，而是一种利益的合理分配与风险的合理分担。在德沃金所设计的虚拟的保险市场中，假定每个人在出生之前都有均等的遭遇残障的风险，为了减少因这种风险实际发生而遭致的实际损失，每个人在出生之前都会投保一份残障保险。根据"以所有投保者缴纳的保费来补偿少数遭遇风险者投保的损失"这一保险的基本原理，在这个虚拟的保险市场中，政府在就业领域中所给予那些实际遭遇残障风险的"倒霉蛋"的特别优待，便可视为他们因购买保险而获得的保险金。而其他人因此而面临的些许利益的让度事实上是他们所缴纳的保险费。

　　总之，追求实质平等是残疾人平等就业权法律保护的基本目标。从集中就业到按比例就业，无论是雇主特别负担的施加还是支持性就业措施的采取，均是本着倾斜保护理念，力争实现实质平等。