传统路径：集中就业

　　2 传统路径：集中就业

　　集中就业是残疾人就业的传统路径。集中就业之所以称之为"传统路径",是因为一方面无论在国外还是国内集中就业都是国家解决残疾人就业问题最早采取的方式，具有时间上的传统性；另一方面集中就业体现的是较为传统的残疾人观，如个体模式的残疾人概念、群体主意的方法论等。

　　2.1 集中就业的特征、作用与局限

　　2.1.1 集中就业的特征

　　有学者将集中就业定义为：残疾人在各类福利企业、医疗机构和盲人按摩机构等单位就业。但这一定义仅具有形式的意义，既没有在实质上阐述其特征与属性，又只是对我国现阶段集中就业表现形式的简单概括，并未涵盖这一残疾人传统就业路径的历史样态与域外表现。

　　集中就业应该是一种政府主导下的保护性就业方式,详言之，即指政府根据残疾人的自身特点将某一岗位集中提供给某一类型的残疾人或者由政府通过法律法规的形式赋予雇佣残疾人达到一定比例的单位以福利性单位的性质，并在税收等方面给予其多种形式的法律保护与政策优惠的残疾人就业形式。集中就业的组织形式多种多样，我国目前有福利企业、盲人按摩机构、公疗机构等，国外有庇护工场、社会公司、公共企业等（以下统称福利性单位或者集中就业组织）。

　　无论具体名称如何，只要是统一安排或者雇佣残疾人从事某一特定行业或者岗位的就业形式，就可认定为集中就业。尽管组织形式多种多样，但集中就业的特征是较为鲜明的，对其特征的分析有利于把握其与按比例就业、个体就业等其他就业形式的差异，并进而了解这一就业形式的作用与局限。集中就业的特征可概括为以下几个方面：

　　第一，集中就业具有统一性。集中就业的统一性主要表现在两个方面：其一，集中就业组织的种类具有统一性。尽管各国集中就业的组织种类不同，名称繁多，但相比于纷繁复杂的市场主体，福利性单位的种类在各国仍是较为统一的，且多由法律明确规定。如根据我国《国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》的规定，我国的福利性单位主要分为福利企业、盲人按摩机构和公疗机构；其二，集中就业组织的员工构成具有统一性。相对于其他单位，这些单位中的员工有较高比例的残疾人，甚至全部为残疾人。且有的单位中往往是某一特定类型的残疾人，如盲人按摩机构中均为视力残疾人，公疗机构中均为精神残疾人等。

　　第二，集中就业具有基础性。一方面，此种就业形式在残疾人就业保障体系中居于基础性地位。由于许多福利性单位的设立初衷便是为了解决残疾人就业问题，因此无论是重度残疾人还是轻度残疾人，只要具有最为基本的劳动能力和相关的就业意愿，就能在集中就业组织中找到一个岗位。当然此种基础性在重度残疾人就业中的作用更为突出，这恐怕也是在许多残疾人的社会融合已经得到充分发展的国家庇护工场仍未销声匿迹的原因；另一方面，福利企业的经营范围具有基础性。由于残疾员工比例较高，这些单位一般均是开展产品加工、零件装配、保健按摩等较为基础的工作，工作内容是依据能力较差者或者能力平均者的情况确定的。

　　第三，集中就业具有国家干预性。与按比例就业和个体就业相比，集中就业的政府干预色彩最为浓厚。集中就业的出现便是政府主导下的产物。保障公民劳动就业的权利是政府不可推卸的责任，为了保障残疾人，特别是重度残疾人的这一权利，政府采取的最为直接的手段便是设立相关单位或者岗位安排残疾人就业。国外的许多集中就业组织便是在政府主导下设立的，我国 1994 年之前也只有民政部门、接到、乡镇举办的福利企业才能享受税收优惠，尽管目前我国在福利企业设立主体上已无限制，但《残疾人保障法》第 32 条规定："政府和社会举办残疾人福利企业、盲人按摩机构和其他福利性单位，集中安排残疾人就业。"可见政府仍是福利性单位的重要举办主体。而在集中就业组织的经营过程中，政府干预的色彩则更为浓厚。我国《残疾人保障法》第 36 条规定："县级以上地方人民政府及其有关部门应当确定适合残疾人生产、经营的产品、项目，优先安排残疾人福利性单位生产或者经营，并根据残疾人福利性单位的生产特点确定某些产品由其专产。政府采购，在同等条件下应当优先购买残疾人福利性单位的产品或者服务。"无论是专产专营还是优先采购，均是国家通过立法对于市场的直接干预，当然这种干预还包括最为直接的税收优惠。资格认定、原料采购、设施建设、产品销售、税收征收，福利性单位经营的过程中几乎都深深打上了国家干预的烙印，这种干预突出表现为国家对其的保护。集中就业的国家干预性具有多方面的原因，政府为了履行其保障残疾人劳动权的义务，采取的最为直接的措施便是举办福利性单位或者以各种政策优惠鼓励企业多雇佣残疾人；福利性单位由于其员工构成和经营范围难以与其他市场主体公平竞争，给予专门的法律保护恰是追求前述实质平等的目标所必须的。

　　第四，集中就业具有独立性。此独立性是相对于其他非集中雇佣残疾人的一般市场主体而言，以福利企业为例，福利企业在认定标准上不同于一般企业，福利企业在员工构成上不同于一般企业，福利企业在经营范围上不同于一般企业，福利企业在税收规定上不同于一般企业……虽然同为平等的市场主体，但如此众多的特殊之处决定了福利性单位在事实上成为一个相对封闭的独立体系。

　　2.1.2 集中就业的作用

　　作为残疾人就业的传统路径，集中就业在残疾人就业中发挥的作用是不容忽视的。

　　首先，集中就业能为某一类型的残疾人寻找适合的岗位，从而初步实现其就业权。集中就业的基础性地位决定了其成为将残疾人从社会保障和慈善救济的对象中解放出来的第一步尝试。集中就业的历史源远流长，我国政府很早以前就根据某一类型残疾人的特点安排合适的岗位。据《周礼？春官》记载，宫廷乐队中的乐手有很多席位是由视力残疾人担任的。

　　这种安排有效地发挥了残疾人的一技之长，在职业中规避了其缺陷，又使原本只能接受救济的残疾人成为自食其力的劳动者，初步实现了其就业权。

　　时至今日，集中就业的这一作用仍得到较为充分的发挥。例如盲人按摩机构便是根据视力障碍者的特点设立的集中就业组织，在台湾、韩国等地还获得了垄断经营的地位。集中就业使残疾人，特别是重度残疾人从迷茫的职业选择中获得了较为清晰的指引，也使职业培训与职业介绍有了较为固定的方向。

　　其次，集中就业能在一定程度上营造平等的就业环境。在一个残疾人社会融合程度较低、残疾就业歧视还比较普遍的社会中，残疾人在进入开放就业市场之初往往会遭遇各种歧视，这些歧视源于其与周围人们在生理结构上的差异。而在集中就业之中，由于员工的统一性，残疾人与周围个体的差异性将被降到最低。

　　福利企业的残疾职工普遍认为在福利企业工作的压力比较小，自己就像一个正常人一样，不会有人用异样的眼光看着他们。福利性单位能为残疾人就业营造一个相对平等的小环境，提供从物质到精神的双重保护。

　　再次，集中就业能为残疾人提供更为充分的社会保障。集中就业本身就是一种保护性就业，残疾人进入福利性单位工作就具有社会保障性质。不过更值得注意的是，我国集中就业残疾人的社会保险参保率明显高于以其他形式就业的残疾人。例如 2009 年，我国集中就业的残疾人社会保险参保率为 96.79%,而按比例就业和个体就业的残疾人社会保险参保率分别为 70.92%、40.81%.

　　出现这种现象的原因可能是：集中就业中，残疾人是企业里一个主要的群体，在社保等各方面不易被边缘化；在开放的劳动力市场上，不少残疾人从事的是临时性、非正规的工作，并未纳入职工社会保险之列，且残疾人分布较为分散，容易被忽略和遗忘；福利性单位分布较为集中，政府对其监管较为方便和严格。

　　最后，集中就业较易给残疾人提供便利的工作环境。在工作硬环境方面，我国在福利企业认定标准上就明确规定：企业内部的道路和建筑物符合国家无障碍设计规范。若不符这一标准则无法取得福利企业资格。对于其他雇佣残疾人的单位法律虽也要求建设无障碍设施，但更多地停留在宣示性层面，不如要求福利性单位那般具体和强制；在软环境方面，由于经营范围和员工构成上的统一性，集中就业组织便于实施职业培训与合理调整，其他主体也能实施统一的支持性就业计划。

　　正因为集中就业具有上述作用，使其在保障残疾人平等就业权中具有非常突出的优势，因此其地位虽不断下降，但存在的基础始终没有动摇。集中就业仍将成为重度残疾人就业的重要形式，我国仍将保留此种就业模式，并不断完善调整其的法律规范。

　　2.1.3 集中就业的局限

　　尽管集中就业的作用不容忽视，但作为残疾人就业的传统模式，其在现代社会必然存在诸多局限。这些局限极大地制约着集中就业规模的扩大和地位的提升。

　　首先，集中就业不利于残疾人收入水平和就业质量的提高。由于集中就业的基础性，福利性单位大多设备陈旧，生产效率偏低，再加上残疾职工在福利企业中从事的多为基础性、初级性的工作，双重的基础性导致集中就业的残疾人的收入水平通常处于较低的层次。据统计，除少数福利企业残疾职工工资较高外，多数福利企业残疾职工工资在 300 至 400 元左右，大部分残疾就业者无法仅靠工资维持生活，通常需要亲友资助或政府补助。

　　根据社会一般观念，福利性单位往往具有一定的社会保障性，集中就业的残疾人通常获得最低工资或基本工资就已足够，类似的现象在国外同样存在。如在美国，如果庇护式工厂给予残疾人的工资高于或低于最低工资收入水平，则不能获得州政府的财政援助。也正因为如此，参加庇护式就业的绝大部分残疾人只能获得相当于美国最低工资收入水平的工资。

　　多种因素共同导致集中就业难以为残疾人就业层次的提升提供岗位与经济支持，从而影响了其在残疾人就业中的作用。

　　其次，集中就业具有反个体主义的倾向。个体主义的方法论要求根据每一位残疾人的不同特点安排不同的工作岗位，制定不同的职业生涯发展规划。但集中就业具有较高的统一性，其虽然也是根据残疾人的身心特点设置岗位，但这种安排多是依据某一类型残疾人的整体特点，而非着眼于每一位残疾人的具体需求。

　　统一的岗位安排导致了职业选择的单一性，但即便是在同一类型的残疾人内部，每一个体的身心特点也是不同的，完全可能有着截然不同的职业需求，但集中就业就恰恰忽略了此种差异而当然地认为残疾类型相同的个体其职业需求也是相同的，但这显然与事实不符。残疾人平等就业权的主体是个别的、具体的，其实现不仅要求残疾人能获得工作，也要尽可能保障每一个体能根据自身需求选择职业。

　　再次，集中就业具有反市场主义的倾向。市场经济是市场在资源配置中起基础性作用的经济，市场主体地位平等与自由竞争是其基本特征。国家干预是必要的，但应控制在合理的范围内。但集中就业却具有强烈的政府干预色彩。集中就业组织从设立到经营都打上了深深的国家烙印，国家通过法律所实施的税收优惠、垄断经营、优先采购等措施，均是在福利性单位和其他主体之间制造制度的不平衡，破坏原有的自由竞争关系，使得直观的平等丧失（尽管其可能是为了实现实质平等）。集中就业组织的这种保护性经营模式是以法律规定，而非市场为基础。保护性的法律规定若过于激进，则易引起新的歧视，若过于保守，则会导致福利性单位缺乏竞争力。

　　集中就业组织的发展与市场脱节，一个直接的后果便是其抵御市场风险的能力明显不足，一旦市场经济深入发展，其规模便会明显下降。例如上海市的福利企业已由 1996 年的 4200 家减少至 2002 年的 3198 家，现在仍不断减少。

　　最后，集中就业不利于社会融合。如前所述，集中就业组织是一个相对独立的封闭体系，其与其他市场主体之间存在一条若隐若现的鸿沟，有意无意地将集中就业的残疾人置于一种与社会相隔离的位置。集中就业多为院舍内就业，残疾人与外界交流有限。即便并非院舍内就业，由于集中就业员工的统一性，残疾人接触的也多为残疾人。各种空间和非空间上的隔离严重地阻碍了集中就业的残疾人的社会融合，也是与"去机构化"的大潮背道而驰的。集中就业所制造出来的这种隔离还将对人们的观念产生深远的影响，久而久之将强化"残疾人的工作能力低于正常人"、"盲人仅适合从事按摩业"等人们对残疾人的刻板印象。

　　正因为这些局限，集中就业在残疾人就业中的主导地位已让位于按比例就业，其不应再成为残疾人就业的主要形式，规模应控制在合理的范围之内，并应促进调整集中就业的法律规范不断完善。

　　2.2 集中就业的重要形式：福利企业

　　在我国，福利企业是集中就业组织中较有代表性的一种，关于福利企业的相关规定也可看作我国调整集中就业的法律规范的缩影。法律对福利企业的调整主要分为两个阶段，其一是规定福利企业设立时的认定标准，其二是规范福利企业经营中的保护措施。

　　2.2.1 福利企业的认定标准

　　根据我国民政部发布的《福利企业资格认定办法》的规定，福利企业是指依法在工商行政管理机关登记注册，安置残疾人职工占职工总人数 25%以上，残疾人职工人数不少于 10 人的企业。这一定义从形式与实质两方面表明了福利企业的基本特征，应当认为是基本妥当的。但需要说明的是，福利企业与普通企业是特殊与一般的关系，并不能排除在企业之外。

　　根据《福利企业资格认定办法》的规定，我国对福利企业的认定采取准则主义，即由符合条件的普通企业向县级以上民政部门提出申请，民政部门加以审核，若申请人符合相应条件则予以认定，发给执照。根据相关规定，福利企业应须具备的实体要件有：（1）企业依法与安置就业的每位残疾人职工签订 1 年以上的劳动合同，并且每位残疾职工在没有重复就业的情况下在单位实际上岗从事全日制工作；（2）企业提出资格认定申请前实际安置就业的残疾职工占本企业在职职工总数的比例达到 25%以上，且不少于 10 人；（3）企业在提出资格认定申请的前一个月，向安置的每位残疾人职工实际支付了不低于所在区县最低工资标准的工资；（4）企业在提出资格认定申请前一个月，为安置的每位残疾职工按月足额缴纳所在区县人民政府规定的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险；（5）企业拥有适合每位残疾职工的工种、岗位；（6）企业内部的道路和建筑物符合国家无障碍设计规范。

　　值得研究的是，福利企业残疾职工人数不得少于 10 人的规定是否合理。有学者指出这个规定使得一些残疾职工人数达不到 10 人的小型企业退出了福利企业的行列，而得不到法律的特别保护。

　　显然，这一限定是不利于福利企业与残疾人就业的发展的。首先，这一规定可能破坏政策优惠中的直观公正。例如，由甲乙两家企业，甲企业有员工 10 人，其中残疾员工有 9 人，乙企业有员工 40 人，其中残疾员工为 10 人。不管从什么角度看，甲企业的生产经营受残疾人的影响均大于乙企业，更有理由获得法律的倾斜保护。但乙企业应残疾人职工人数达到企业的 25%,且达到 10 人，便能取得福利企业的资格，获得国家的法律保护。甲企业就因为残疾员工少了 1 人，便被排除在福利企业之外。这将极大打击企业雇佣残疾人的积极性，直接的后果便是更多的残疾人难以找到工作；其次，在我国现有的福利企业中，中小企业居多是不争的事实。在"全国福利企业名录查询系统"中的 336 个福利企业中，职工总数在 49 人以下的企业有 173 个，占 50%以上，职工总数为 50 至 99 人的企业有 92 个，占 27%,职工总数为 300 至 499 人的企业只有 5 个，500 人以上的企业一个也没有。

　　面对这一现实，相关规定仍要求残疾职工至少为 10 人，则会与鼓励企业雇佣残疾人、切实保障残疾人平等就业权的立法宗旨相抵触；最后，这一规定也不利于残疾人个体就业向集中就业的转化，由于我国目前对于福利企业的投资主体已无限制。因此，残疾人个体就业所创办的企业在具备了福利企业的相关条件后也可认定为福利企业，但这些企业一开始往往规模较小，残疾员工人数也相应较少，残疾员工至少为 10 人的规定会大大增加其申请福利企业的难度。

　　我国立法应取消残疾职工不少于 10 人的规定，直接按员工总数的 25%认定即可。一家小型企业若总共只有 4 名员工，即便只有 1名残疾员工，其对生产的影响也是显而易见的，对其予以倾斜保护也是符合实质平等基本要求的。同时，这样的修改也能与其他法律规定相协调并使得按比例就业和集中就业相衔接。众所周知，非福利性单位雇佣残疾员工的比例也不得少于1.5%,其并没有最低人数的规定。

　　2.2.2 福利企业的法律保护

　　福利企业在我国的存续是必要的，其发展是应受到保护的。但我国目前福利企业发展举步维艰的现实又表明，调整福利企业的许多法律规范或多或少存在与现实不相适应的问题，需要加以完善或细化。

　　首先，税收优惠是法律保护福利企业最为重要的方式。我国《残疾人就业条例》第 17 条规定："国家对集中使用残疾人的用人单位依法给予税收优惠。……"在市场经济体制下，资源的配置是以市场调节为基础的。但由于不完全竞争、不完全信任和外部性等原因，完全由市场调节的资源配置无法达到理想状态，这就要由政府进行必要的调节。税收作为调节经济运行的重要经济杠杆，能覆盖社会再生产的各个环节和社会经济生活的各个角落，因而在国家调控经济的体系中，居于重要地位。

　　税收的减免也往往服务于特定的经济目标。在市场经济不断发展、集中就业地位不断下降的当下，法律给予福利企业税收优惠是为了以此克服残疾对生产的不利影响，以积极的利益诱导机制促使其雇用更多的残疾人。然而，从上世纪 90 年代至今，福利企业经历了从政府主导到市场参与的转变,越来越多的福利企业被推向了市场，面对激烈的市场竞争，这种生产效率较低的组织形式面临日益严峻的挑战，各地福利企业数量不断减少的现象便是明证。为了实质平等目标的达成，市场呼唤法律对福利企业更大力度的保护，但与之形成鲜明反差的是，我国 2007 年以来，对福利企业的税收优惠反而减少。1994年到 2007 年间，根据国家税务总局《关于民政福利企业征收流转税问题的通知》的规定，安置的残疾人占企业生产人员 50%以上的民政福利工业企业，经税务机关审核后，其生产增值税应税货物，可给予返还全部已纳增值税的照顾。2007 年以来，根据国家税务总局所发布的《关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》的规定，企业实际安置的每位残疾人每年可退还的增值税或减征的营业税的具体限额，由县级以上税务机关根据单位所在区县的最低工资标准的 6 倍确定，但最高不得超过每人每年 3.5 万元。这将导致不少福利企业的税收优惠幅度明显下降。

　　例如浙江省陶氏集团黄岩模具二厂 2008 年销售额 7835 万元，增值税税率为 5.5%,按原规定可退还增值税为 7835 × 5. 5% = 431 万元； 而新规定则改为每人每年最高限额为 3. 5 万元，该厂职工总数 230 人，有 95 位残疾人，按照新规定该厂可退还的增值税为 3. 5 万元 /人 × 95 人 = 332. 5 万元，增值税退还金额比以前减少了 98. 5 万元。

　　假如当地最低工资的标准低于 3.5 万元，则税收优惠幅度下降还将更大；假如当地最低工资的六倍高于 3.5 万元，则 3.5万元又会限制该企业享受税收优惠的额度。如前所述，对福利企业的税收优惠有助于实质平等目标的达成，但出于维持国家财政收入和保障市场公平竞争的考虑，对福利企业的税收优惠幅度也不宜过大。较为合理的立法技术是采用浮动条款，使得税收优惠能够因地制宜、因时制宜。现有的 3.5 万元封顶规定则是一个刚性条款，在空间上，忽略了各地经济发展水平的不平衡，在时间上，不能与我国经济发展水平与职工工资的提高保持一致。立法的稳定性又要求其不能频繁修改。因此，立法应取消增值税退还金额每人每年不超过 3.5 万元的规定，直接按当地最低工资的六倍退还即可。这样既能增加对福利企业的税收优惠力度，又能根据各地经济水平的不同而区别执行，同时随着职工工资的增长而不断提高。

　　其次，规定某些产品或服务由福利企业垄断经营也是对之进行法律保护的重要形式。经济学上的垄断是指一个（或少数几个）生产者在市场上独占或具有控制地位的情形。法学上的垄断有多种分类，其中政府垄断是指由政府给予少数企业或个人排他性的拥有某种经营的权利所造成的垄断。

　　政府滥用行政权力排除、限制竞争的行为，是反垄断法规制的对象，但某些政府垄断则是为了保护更大的社会利益而由法律加以保护。

　　为了保护福利企业这一在市场经济条件下略显脆弱的经济组织，充分发挥其残疾人就业保障功能，各国立法纷纷规定某些产品由其专产专营，在事实上赋予其垄断地位。波兰、南斯拉夫等国家的法律规定，手套、劳保服装、汽车灯泡、信号灯等 38 种产品为残疾人庇护工厂的专门生产产品，其他企业不得随意参与竞争和生产。

　　我国《残疾人保障法》第 36 条第 2 款规定："县级以上地方人民政府及其有关部门应当确定适合残疾人生产、经营的产品、项目，优先安排残疾人福利性单位生产或者经营，并根据残疾人福利性单位的生产特点确定某些产品由其专产。"这表明，我国立法已经认可通过垄断经营的方式对福利性单位予以法律保护，但该条规定将垄断经营产品的确定权授予县级以上地方人民政府，而未在全国设立统一的名录，这可能会造成福利企业地区间发展不平衡，或由于地方政府的地方保护主义观念而使这一规定留于宣誓的层面。台湾地区"身心障碍者保护法"第 37 条规定："非视觉障碍者，不得从事按摩业。"违反这一规定将被处以新台币一万元以上三万元以下罚锾并限期改善。若违法行为发生于营业场所内，则场所之负责人或所有权人将受到加倍处罚。这是关于福利性单位垄断经营及其法律责任的一个具体的立法例。

　　我国今后的立法中也可借鉴这一规定，设立全国统一的由福利企业垄断经营的产品或服务名录，并明确违反该规定的法律责任。

　　最后，政府对福利企业产品的优先采购也是对之加以特别保护的有效途径。

　　政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。一旦政府确定优先采购某一企业的产品，该企业的产品销路便有了保证。因此这也是各国普遍采取的福利企业的保护措施之一，如美国庇护式工厂的产品和服务的购买人主要还是政府。

　　我国残疾人保障法第 36 条第 3 款规定：政府采购，在同等条件下应当优先购买残疾人福利性单位的产品或者服务。该条是我国立法关于福利企业产品或服务政府优先采购的规定，其中值得研究的是应如何理解"同等条件下"的规定。对此应明确当采购的对象是福利企业垄断经营的产品或服务时，则政府部门只能向福利企业采购；当采购的对象不是福利企业垄断经营的产品或服务时，若福利企业的报价不高于非福利企业且品质不低于非福利企业，则政府部门也应向福利企业采购。当然，若符合条件的福利企业有两家以上，政府部门在福利企业之间仍应采取招标等公平竞争方式确定供应商。此外，这一规定笼统有余而具体不足，今后的立法中应对其实施办法和法律责任作出更为细致的规定。