海域使用权流转制度的完善

　　4 海域使用权流转制度的完善

　　不可否认，海域使用权流转制度还存在着许多问题与缺陷，这些问题要从立法、评估等各方面深入研究，探索解决之法、完善之道。海域使用权流转制度的建立和完善不仅关系到海域使用权人的合法权益，更涉及海域使用管理的有序，海域市场建构的稳定，海洋经济的深入发展。

　　4.1 海域使用权市场法律的健全

　　在社会主义市场经济条件下，把海域使用权推向市场，由市场来调节海域使用权的流转，具有开创性和未知性。要使得海域使用权在市场规律的作用下实现海域资源的优化配置、实现可持续发展，更需要全面、系统的法律法规的保驾护航，更需要完善的海域使用权流转制度的支撑。

　　4.1.1 立法跨越式转型的实现

　　我国现有海域使用权流转的法律法规似乎限于一种停滞状态，《海域使用管理法》的出台为管理海域带来了曙光。这并不是终点。它的颁布与实施一晃十余年，但是不难发现，各地的海域使用管理条例等规范性文件都是在这基础上修订的，并没有多大的突破。“他山之石可以攻玉”,我们不妨将眼光投向国外，以寻可鉴之法，实现立法跨越式的转型。

　　从立法方面看，各国各有特色。美国对海域使用的管理可以追溯到其建国前，从 20 世纪 30 年代起开始立法，美国虽然未制定专门的海域使用管理法，但到 70年代已基本形成海域使用管理体系。之后进行的法律法规大修改，使美国形成了迄今为止较为成熟的海域使用管理体系。同样的，海洋强国英国也不是依靠一部综合性法规来涵盖所有类型的海洋的开发，而是采取分门别类，交叉不重复的中央与地方密切配合的法律法规系统来构建其海域使用管理体系。日本、韩国的海洋法律法规虽然没有欧美老牌国家的完善，但是在个别法律法规中也有值得借鉴之处。

　　就管理机构而言，美国目前已经形成市县、州、联邦政府三层级的海洋管理体系；英国则设立王室地产委员会，由其下设的海洋地产委员会负责具体项目。

　　美国 1953 年制定的《外大陆架土地法》规定了海域有偿使用的内容；1972 年的《海岸带管理法》初步确立了海域使用许可证制度和有偿使用制度。纵向上看，美国属于单级许可证制度，只需要一级行政机关许可即可，这有利于集中管理用海项目，提高工作效率。横向上看，美国属于多项许可制，需要经两个及其以上的行政部门的许可，这在海域资源分层利用的特点上，能够对用海项目进行慎密审查。英国则以《海岸保护法》为依据，建立了完善的有偿使用制度和许可制度，特别在许可制度上，创建了双重许可制度，即必须严格依照作为政府管理行为发放的允许开发许可证和作为产权所有者发放的有偿租赁许可或矿业权证规定的开发项目期限进行开发。

　　日本的《共有水面填埋法》（1921 年）和《海岸法》（1956 年）都涉及许可内容；1977 年的《关于渔业水域的临时措施法》规定了许可、有偿等内容。韩国在 1962 年效仿日本颁布了《共有水面填埋法》，确定了许可制度和有偿制度。

　　实现立法跨越式转型，就需要引进国外先进思想和立法。首先要采取的便是以地方试点为主，再逐步推广到全国，建立海域使用权综合管理制度，这点在美国实践得很成功。虽然我国也逐步在推行，但由于推行的力度小，很多情况下都难以持久，而且很可能只在个别地方推出一个规范性文件就不了了之。这就需要国家和地方的协调配合，多选几个试点，形成一种各省各试点竞争模式，在总结经验后再推向全国。其次是海域使用权流转制度的构建，是像英美一样，分门别类的把各种单行法组织起来构建还是像民法典那样用一部法律来涵盖全部内容？与英美国家不同，我国已有《海域使用管理法》，可以像日本那样不断修改此法，把原则性的法律法规填充进去，作为指导方向。其他具体的规定，可以通过单行法规定，两者相辅相成，既交叉又不重叠，以期构成完整又不累赘的海域使用管理体系。再次是许可制度，国外的海域许可制度由来已久而且经过反复锤炼，具有根深蒂固的先进性，但我国在海域许可制度上起步晚、发展慢，这就需要借鉴国外的许可模式。在纵向上采取单级还是多级许可？在横向上采取单项还是多项许可？其实，这种选择不是固定的，比如一般的海域许可可以不经中央直接由地方许可，不涉及其他海域使用的可以单项许可。但具体何种情形采取何种许可就需要法律的规定与完善。至于海域有偿使用制度，我国提出了海域使用金的概念，也初步在海域使用权流转过程中进行了实践，但是更加成熟的海域有偿使用制度仍需要实践的检验。

　　4.1.2 海域使用权一级市场规制法的完善

　　我国尚未建立完善的海域使用权流转制度，海域使用权一级市场和二级市场尚不规范。海域市场的特殊性表明它不能只受到市场的调解。特别是在国家以双重身份参加的一级市场，公、私混合的特点更是明显。对于如何完善海域使用权一级市场，有以下几点建议：

　　第一，重点创建海域使用权一级市场的准入制度。海域使用权一级市场的准入制度，必须规范市场主体的资格与准入条件，确保资源的有效分配。现行的《海域使用管理法》已施行十余年，这期间并没有大的变革。已无法适应我国海洋经济的发展与海洋开发的步伐。这一事实督促我们要不断地修改法律，使之跟上时代的节奏。海域使用权准入制度不一定要以一部单行法的形式出现，可以像《海域使用管理法》第 6 条那样规定，国家建立海域使用权登记制度和海域使用权统计制度。以总则的形式增补进《海域使用管理条例》，然后再在分则中规定具体的准入条件，具体的申请资格及取得资格后的义务，对总则的条文加以详述，相互映衬。这点可以参考美国等主要沿海国家的资源产权制度中对申请人资格的限制。在渔业产权中，通过颁发有限的许可证限制捕鱼者自由开放进入渔场，这种资格取决于申请者的捕鱼历史、过去的捕鱼成效、从事渔业捕捞的独立作业性等，州行政机构加以审核后将有限的许可证发给既能从事捕鱼又不伤害到渔业资源者。

　　第二，重点完善各流转方式的规定。《海域使用管理法》明确规定的流转方式是申请审批、招标、拍卖。由于我国海域市场刚刚建立，对这些方式的规定都比较模糊、笼统。就申请审批而言，《海域使用权管理办法》和《海域使用管理法》规定得比较详细，特别是后者具体规定了受理机关、各级政府受理的不同项目、申请时需要的材料、申请的大致过程。但由于后者的位阶低于前者，应将一些程序性的法条加以整理、减缩，纳入到法律层面，其他的具体规定在需要时仍可参考《海域使用权管理办法》。就招标而言，《海域使用管理法》只规定了招标这种方式，《海域使用权管理办法》也只规定了基本的范围、方式，并没有就招标的具体步骤、程序、义务等加以规定。虽然有《招标投标法》可以参照，但是由于《招标投标法》的颁布时间已久，很多规定已经落后。再者，海域资源的特殊性决定不可能跟一般的项目工程一样适用《招标投标法》。因此，把用海项目不同于一般项目工程的地方添加到《海域使用管理法》中，其他的仍可参照《招标投标法》。而拍卖存在的问题和招标相似，解决办法也相似，可以把用海项目不同于一般项目工程的地方添加到《海域使用管理法》中，其他的仍可参照《拍卖法》。

　　第三，国家干预的适当性规定。由于一级市场的特殊性，国家干预是不可避免的，基于其双重属性也是必须要监督的。由于申请审批方式的法律更明确，实践中一级市场很大一部分都采取此种方式来取得海域使用权。海域市场优势的发挥应该倾向于招标、拍卖方式。因此，除了规定申请审批的方式外，要鼓励另两种方式的施行，具体如下：其一，基于地域优势和历史沿革，可以规定在相同情况下，沿海地区的用海者应当比其他地区的用海者更具有优先权。其二，规定涉及公益用海和沿海居民传统用海时，适用申请审批方式。因为此时为了保护特殊利益，有必要限制市场的自我运作，有必要由国家出面进行宏观调控。当然，基于市场机制的作用，国家不可能过分规定强制性条文，但可以下发鼓励性文件，除了必须使用申请审批方式外，给予招标、拍卖等优惠政策，特别是节约成本方面。这可以根据各地的实际情况，破除法律繁冗，以政策性文件加以贯彻。

　　4.1.3 海域使用权二级市场调控内容的丰富

　　海域使用权二级市场是在有效期限内的海域使用权的流转行为，这种流转可能会进行多次，而且当事人的自由度比较大，可以自由协商。但由于我国海域使用权二级市场起步晚、发展快，很多法律法规跟不上发展速度，急需调整。

　　第一，着重创建二级市场的准入制度。与海域使用权一级市场相同，二级市场的准入制度也无迹可寻，虽然二级市场比一级市场更具有市场性，但是基于海域这一特殊资源，还是要对二级市场的准入作出基本规定。这种筛选二级市场主体的方式，对优化海域市场环境有着至关重要的作用。解决的办法与一级市场相似，在此不再赘述。但须注意的是，在此过程中要减少政府的干涉，特别是行政审批。二级市场较多地受到市场机制的影响，虽也受国家宏观调控，但要控制在较小的比重。一级市场的审批比较严格，以《海域使用管理法》为首的相关法律法规规定也比较全面，二级市场在此范围的规定较少，主要限于对申请材料的审批。减少行政审批意味着节约流通成本，特别是设计成本。但是，实行时没有具体的法律法规可以遵循。近几年，河北、江苏、浙江等省都根据各省的地方特点进行了简化用海项目审批手续。因此，可以把实践中具有创制性质的东西以条例的形式加以试行，对照试行结果再加筛选，择优上升为法律法规。

　　第二，完善海域使用权出让合同制度。海域使用权二级市场的几种流转方式，特别是出租、抵押、转让过程中不可避免地要签订出让合同。王利明教授也提出，建议增加海域使用权出让合同，在合同里明确规定双方当事人的权利义务关系以及违约责任等问题。这种合同与民事合同相似，但又有自己独特的一面。特别是海域使用期限，海域的期限在一级市场由国家出让时就规定成文；二级市场的期限都是剩余期限，与一般的民事合同意思自治不同，不能由当事人协商。另外，海域的立体性决定了必须在遵循海洋功能区划的前提之下进行海域的多层开发。

　　在签订海域使用权出让合同时，基于海域立体性和多层利用性，涉及海域范围时，出让合同有其自身特点。海域的出让、抵押、出租及于水面、海底、水体和底土，权利人可以对海域整体或部分进行转让、抵押、出租。海域使用权人出租之后，还可以通过抵押将海域使用权的经济效益发挥至最大。这种多层次开发肯定会存在重叠或交叉用海的项目，稍有不慎，就可能造成海域资源的严重破坏。因此，在项目之始，即将不同海域层次的确权给不同用海主体时，在签订海域使用权出让合同时，要严格进行海域资源价值评估、海域使用论证、海域使用实时监测等活动，保障用海安全和效益。

　　第三，重点完善各流转方式的规定。《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的二级市场的流转方式主要有出租、抵押、转让、继承。这几种方式应该是效力相当、位于同一层面的方式，将这几种方式分别归于两部效力层级不同的法律法规中，未免缺少一致性，给人以这几种方式有优劣先后的错觉，不符合市场交易的基本原则。因此，应当将这几种方式共同规定到《海域使用管理法》中，因为流转方式对海域使用权流转市场而言是重要内容，提升个别方式的效力等级并不为过。至于具体的流转的程序、过程，除了基本的要以法律加以规定外，其他的都可遵循平等自愿、等价有偿、意思自治等交易规则自由协商海域转让面积、租金金额、转让形式等。但基于海域资源特殊性，其交易的限制比一般民事交易流转的限制要高。比如，非经特别批准，海域使用权流转后不能改变海域用途，要严格依照海域使用说明书，要符合海域功能区划，为防垄断海域使用权人对海域持有量有最高限额等等。对于这些明显不同的限制性条款就要斟酌地分别纳入《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》。当然，对于地方的相关实施办法、条例等可以甄选出可普遍推广的条款上升为国家法律，其他具有地方特色的法律在地方上得以施行即可，不需要上升到国家层面，浪费司法资源。

　　4.2 海域使用权流转的评价和评估制度的完善

　　海域使用权在流转之前，必须要进行海域环境影响评价、海域价值评估，使之能在不破坏海洋生态环境的基础上，发挥最大的经济价值。

　　4.2.1 环境影响评价制度的规范引用

　　无论在海域使用权一级市场还是二级市场，环境影响评价制度都具有规范和引导作用。海洋环境影响评价是对用海活动可能造成的海洋环境影响进行分析、预测，提出相应的减轻或预防不良海洋环境影响的对策，极具前瞻预测性、科学技术性。但无论是《海域使用管理法》还是《海域使用权管理规定》都没有涉及环境影响评价制度，只是在理论上认为在流转程序上应当进行环境影响评价。比如在申请审批时，海洋行政主管部门在初步审查后要作出批复，然后由用海人进行环境评价等的工作，通过审查后才能正式提交申请材料；在招标、拍卖前也要对相关海域进行环境影响评价；至于二级市场中，在进行转让前都要进行环境影响评价。但这些仅在理论上认知还不够，需要有法律法规依据。首先，在《海域使用管理法》的总则中明确规定“国家建立海洋环境影响评价制度”,在一般情况下可以适用《环境影响评价法》，但在海洋环境特殊的情况下要另作规定，此规定或是以除外条款规定在《环境影响评价法》中，或是以特殊条款规定在《海域使用管理法》中。虽然《环境影响评价法》对“两高一资”等不合法律规定的项目设置了严格的“防火墙”,严守“四个不批、三个严格”的原则，但是现实中仍存在先建设后环评这种违法行为。基于海域资源的稀缺性及近海环境容量的锐减，要严防这种现象的发生。

　　首先是《环境影响评价法》的修改，《环境影响评价法》第 31 条的规定存在误区，误以为补办了环评手续是可以批准项目的，因此也有学者建议直接删除此条，改为“建设项目应当事先提交环境影响评价报告，否则不得开工建设。”《环境影响评价法》第 31 条第 3 款有除外规定，即“海洋工程建设项目的建设单位有前两款所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。”其实这条例外规定是在承认前两款规定的情况下，对处罚所做的例外规定，不是对违法行为的例外规定。其次，建设单位应在可行性阶段报批环境影响评价书，但没有做出例外规定，如铁路、交通（如海底隧道）等经有关审批权的主管部门的批准可以再初步设计阶段完成评价书。最后，区分海洋建设项目、海洋规划项目的环境影响评价的法律法规也没有明显区分，或者说，后者的规定明显不如前者。

　　完善环境影响评价制度，还需注重科学的论证工作，加强海洋环境风险防范的预警和管理，必须坚持“规划用海、生态用海、科技用海、集约用海、依法用海”. 海域使用权在流转过程中，应该遵循海洋功能区划，在相应的功能分区实施相应的流转方式。海洋开发活动可能引起的超出海洋承受能力的行为，将导致海洋生态平衡的破坏，使海洋风险明显增大。严格按照海洋功能区划的前提下，可对海域环境特定条件进行分析，减轻和避免各种海洋开发利用项目之间的有害影响，减轻陆源污染物对海洋的污染。比如，在渤海海域曾出现过绿潮，渤海沿岸滨海平原地区土壤盐渍化范围较大。因此，在海域使用权流转中，要根据《全国海洋功能区划》，在渤海地区要严格限制对渔业资源影响较大的涉渔用海工程的开工建设，开展对滩涂、湿地生态系统治理修复，加强临海工业与港口区海洋环境治理。在流转过程中，以有效应对各类海洋环境风险为目标，发展海洋环境综合风险评估与区划技术，建设海洋环境风险信息库；分类建立海洋环境灾害和突发事件风险预警、生态损害评估技术；试点开展新型环境灾害、新型污染物的监测和预警评价技术研究，完善全防全控技术体系和应急预案。

　　当然，公众参也不可或缺的。公众参与能对环境影响评估的集思广益功能扩大发挥，可以早发现、早厘清问题，还可以掌握该海域和地区的关注点，以谋求提前应对，避免在决策末尾才发现问题的滞后性，以致进退维谷，白白浪费资源。

　　但是，我国目前的公众参与渐趋形式化，并未如同美国那样重视公众参与的实质作用。美国就整个行政程序已有相当完整的法律基础，凡举行政程序法、资讯自由法、以及洁净空气法等污染制法律程序规定，都足以作为环境影响评估公众参与的基础。因此，我国现阶段除了提高公众参与的民主意识的同时，也要完善相关法律法规，促使公众参与意识的提高，也能使意识真正觉醒之时有法可依。

　　4.2.2 海域使用权价值评估制度的逐步完善

　　海域使用权的价值评估，是对海域使用权作为资产的价值确认，是以海域使用权价格来体现的。

　　海域使用权的价格是由其相对稀缺性、效用和有效需求三者之间相互作用、影响而形成的，这些因素又往往处于变动之中。海域估价必须首先掌握估价的基本原则（最有效用原则、市场供需原则、静态分析与动态评定相结合的原则、定价适度原则），在认真分析影响海域价值的各因素权重的基础上，对海域使用权价格作出最准确的判断。

　　海域使用权在流转之前必须要进行价值评估，这不仅能使海域资源优化配置，等价交换，又能稳固交易安全。2013 年海域工作出台的要点之一就是构建海域评估体系。因此，为完善此项制度，在《海域使用管理法》之外，要严格制定《海域评估管理规定》和《海域评估技术规范》，开展评估试点的建设。按照市场经济规律逐步建立海域价格评估制度，进一步明确海域价值评估主体资格的条件、评估的具体标准和程序、评估的价值认定、违法行为的处罚等。此外，要深化海域评估业务培训，以系统的海域价格评估理论为指导，积极培育海域测量、评估等相关中介机构，推进建设评估管理和技术队伍，保障人才队伍可持续发展，逐步实现制度规范和技术规范，形成比较完备的初级海域使用权的价格评估程序法规和出让行为的规则，以确保海域资源配置市场化的顺利进行。

　　海域使用权评估制度的完善，不仅仅是评估本身的完善，更要做到的是过程和结果的公开化、透明化、信息化。严格遵循“十二五规划”指出的“推进国家和省级海洋经济运行监测与评估能力建设，定期发布海洋经济监测和评估信息，提高辅助决策能力和社会服务水平。”

　　此外，要坚持并注重对试点工作的监督、监测、评估和反馈，及时发现试点中出现的新情况、新问题，及时总结试点工作中的经验。如江苏省抵押政策明确，海域使用权的价值评估可由抵押人和抵押权人双方约定的方式进行，也可由抵押权人委托其认可的评估机构进行评估；海域使用权的抵押贷款额度，一般不超过评估价值的 60%.

　　这是海域使用权评估在海域使用权流转方式上的创新与应用。因此，要不断总结各省经验，将得出的普遍经验整理成文加以规定，明确海域价值评估主体、评估应遵循的条件和程序、违反评估的处罚与争议等等来建立科学的海域定价制度。这是对海域价值的动态化管理，是提高海域资源配置市场化水平的重要界址。

　　4.3 海域使用管理制度的更新

　　海域使用权流转制度的建立离不开海域使用权的管理，详细调查海域的基础、规范海域的分等定级、制定好海域开发利用规划、完善好海域的确权登记、归纳整理海域档案资料等等。

　　4.3.1 海域确权登记制度的完善

　　《海域使用管理法》第 3 条宣告了海域所有权属于国家。但国家是个抽象的概念，只能进行统筹规划，不可能亲自占有、使用、处分海域。因此，只能在保留国家所有权的情况下，将使用权让渡给其他单位和个人，所以就出现了海域所有权和使用权的分离。海域确权登记就是在承认国家是海域所有者的前提下，明确各个海域的占有（承包）权、经营（使用）权、出租权、买卖权、继承权、抵押权、收益权、规划权、转作他用权等如何在国家和用海者之间的划分，即明确国家把各个海域究竟按什么权限下放给使用者。

　　这种权限一经确定，就应当由有此权限的海洋行政管理部门进行确权登记，并颁发海域使用权证书。通俗地说，海域使用权登记制度，是指县级以上人民政府依法对项目用海的权属、位置、面积、用途、使用期限等基本情况，登记在专门的簿册上，同时向海域使用权人颁发海域使用权证的法律制度。

　　《海域使用管理法》第 6 条明确了海域使用权登记制度，这在总则上的规定起着宏观的指导作用。另外，海域使用权的登记要以宗海为基本单位，遵循公开的原则实行分级登记，除涉及国家秘密外，海域使用权的登记资料都应当进行公告，并及时输入完善海域管理信息系统，便于大众公开查询。

　　海域使用权登记制度贯穿于海域使用权流转两级市场的全过程，海域使用权人不论申请审批、拍卖、招标还是出租、抵押，转让都要进行登记。虽然海域使用权的登记制度可以参考现在较为成熟的土地登记制度，但是不能照搬照抄。最明显的一点是两者的登记体制的不同。海域使用权实行的是分级登记制度，即国家海洋局登记由国务院批准的用海项目；地方人民政府登记由县级以上地方人民政府批准的用海项目；具体登记工作由同级的人民政府海洋行政主管部门负责。

　　以属地登记为原则的土地登记，其单位为县级行政区或整个城市辖区。此外，两者的等级分类、内容、范围、程序等都有所不同，因此只能在相同的地方借鉴土地登记，其他的要根据海域自身特点来完善登记制度。

　　对于一级市场各流转方式的登记，《海域使用管理法》已有明确规定。由于二级市场流转方式的登记，大多规定在《海域使用权管理规定》中，因此在对二级市场的部分方式进行修改时，即将个别方式明确规定进《海域使用管理法》中时，也要将登记制度一并修改入法。这种登记制度的规定只是一种与一级市场对应式的规定，不是对细枝末节的规定。至于具体登记的内容、程序、细节类的法律法规可以继续参照《海域使用权登记办法》。

　　4.3.2 海域档案资料管理的系统化

　　海域使用权流转制度的完善，以书面形式呈现的便是档案资料。档案资料的整理、保管是至关重要的，是各省之间交流的主要资料，是为后代提供信息的重要平台。海域的档案资料种类多且杂，海域评估材料、海域调查材料、海洋环境影响评价材料、海域使用规划材料、海籍管理材料、流转过程的材料等等。每一部分的材料的搜集、整理困难重重。如海域调查材料，除了单纯的调访、资料收集、实地观测与勘测，还要进行长时间的室内分析。为了保证结果的准确性、代表性、全面性，就必须采用先进的论证技术，组织专业的人才队伍来对海域进行社会、经济、自然的全面调查，查清海况、面积、位置与陆地的关联性、海区的劳动力等等，得出科学依据。

　　海域档案资料的系统化，除了分类整理各阶段的材料并加以保存外，更要进行数据的分析、经验的总结。各地的地理特点、社会经济的发展都有所不同，根据不同的特点，总结出最优的用海方案，以此为典型，可以为其他省提供借鉴，也为后世的发展提供依据。对于国家来说，各地都有典型，就可以在宏观上更清晰地制定海洋规划，针对各地的发展特色提出更符合实际特色的规划，提高各地的海洋经济的发展，进而向“海洋强国”的目标迈进。

　　更进一步地说，海域档案资料的系统化，除了资料的保存、资料的内部流通，还需对外公开，即除了涉及商业秘密、国家秘密外，对这些档案资料应当予以公开，并及时地输入海域使用管理信息系统，形成综合性的信息平台，供大众查询与监督。这是对海域使用权市场的激励与促进，在此基础上，能使用海者不断优化、提高自己的用海规划，提高海域资源的利用率，维护用海者自身合法利益，实现国家所有者的最大化权益，最终促进海洋经济健康、快速、持续发展。

　　4.4 小结

　　海域使用权流转制度的研究，归结点在于制度的完善，其中包括了海域使用权市场的法律法规的健全，海域使用权流转过程中的环境影响评价制度，海域价值评估制度的完善以及海域使用管理制度的更新。当然，这些制度完善建议都是根据前文对各种流转方式的研究以及对一级市场、二级市场存在的问题进行剖析之后，有针对性地提出来的，具有现实意义。海域使用权流转制度的完善建议遵循了宏观调控的原则、可持续发展的原则、海洋风险防范的原则；针对海域使用权流转的双重属性，兼顾了公法和私法的双重效能，在尊重市场经济的基础作用，结合国家宏观调控，具有前瞻性和全局性。