海域使用权二级市场流转制度

　　3 海域使用权二级市场流转制度

　　海域使用权二级市场，是海域使用者在承租期限内依法将海域使用权再转包给第三者的交易关系，而且这种转包可能会继续多个层次。此种流转方式，只要是在海域使用权者之间进行，无论流转多少次数、多少层次，都应属于二级市场的范畴。相较于海域使用权流转的一级市场，二级市场是近几年才发展起来的。二级市场发展速度极快，社会需求迫切，面对其存在着的大量缺陷与不足，国家明确提出要规范二级市场的流转方式，维护二级市场的交易安全。

　　3.1 海域使用权二级市场的主要流转方式

　　《中华人民共和共海域使用管理法》第 27 条规定，海域使用权可以依法转让，海域使用权可以依法继承。《海域使用权管理规定》第六章规定了海域使用权的出租、抵押和转让。这实际上说明海域使用权二级市场流转方式主要包括转让、出租、抵押和继承。

　　3.1.1 转让

　　海域使用权的转让仅指平等主体之间的有偿转让行为，即买卖。

　　但《海域使用权管理规定》第 37 条还规定了海域使用权转让的其他情形，包括出售、交换、赠与、作价入股等。可见，这里的转让不仅仅包括买卖，应该定义为：“海域使用权人将海域使用权单独或随同用海设施、构筑物再转移给他人的行为，包括出售、交换、赠与、作价入股等。”海域使用权的转让为二级市场的行为，国家基本上不作为市场交易主体参与其中。在转让时，海域使用权人的权利和义务随着海域使用权的转让而转让给新的受让人。转让完成后，受让方获得海域使用权，但是所获得的海域使用权的期限是剩余期限，要除去转让方已使用的期限。

　　《海域使用管理法》第 27 条第 1 款规定：“因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。海域使用权可以依法转让。”这种前提下的合并和分立，仅涉及海域使用权主体的变更，未涉及海域的范围、位置、用途等的变化，这些仍按照先前的海域使用权合同规定的为准。而原批准用海的人民政府不需对这些加以审查，也不需再次审查海洋功能区划、产业政策等，只需审批新的受让人的适格性即可。新的受让人要将变更申请上交给海洋行政主管部门，经审核后上报同级人民政府批准。

　　《海域使用管理法》第 27 条第 1 款规定：“海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。”该法并未明确规定转让的具体条件、程序。同样，虽然我国个别地区也在积极探索海域使用权二级市场，如《山东省海域使用管理条例》、《江苏省海域使用管理条例》、《上海市海域使用管理办法》等也都规定“海域使用权可以在海域使用权期限内依法转让”,但是并未规定具体的条件和程序。而稍微有迹可循的只有《海域使用权管理规定》，其第 37 条规定了海域使用权转让的情形，第 38、39 条规定了转让海域使用权应当具备的条件、审批需要的材料，第 40 条规定了政府的作为。

　　3.1.2 出租

　　在美国，联邦政府和州政府这两级政府都可以通过出租的方式利用海域（水下土地）。英国的海域（水下土地）由王室所有，使用权的授予必须经过王室地产委员会的许可，水下土地使用人需要与王室地产委员会签订水下土地租赁协议，才能取得水下土地的使用权。

　　在中国，海域使用权的出租也是海域使用权流转的重要方式之一。海域使用权的出租是指海域使用权人作为出租人将海域使用权随同用海设施、构筑物、附着物等租赁给他人收益、使用，从而收取一定租金的行为。与海域使用权转让不同，海域使用权的出租是内容的变更而非海域使用权主体的变更。因为海域使用权的主体仍然是出租方，海域使用权仅仅是在有效期限内由出租方交由租赁方进行开发利用，出租方的权利内容从开发利用海域变成了收取实际租金。

　　《海域使用管理法》并未对海域使用权的出租做出任何规定，而《海域使用权管理规定》第 41 条明确了海域使用权出租的范围，即海域出租时固定附属用海设施随之出租，反之亦然；该条也明确了出租时应确定的事项包括海域面积、用途和年限。当然，并非所有海域都可以出租。《海域使用权证书管理规定》第16 条规定海域使用权未经批准，不得出租、转让和作价入股。这条禁止性规定说明，海域使用权的出租要经过有关政府部门的批准。《海域使用权管理规定》明确了更为详细的禁止性规定：权属不清或有争议的，未缴海域使用金的，违法用海的，其他海洋矿产资源勘采的，海洋行政主管部门不予认可的。此外，并非所有类型的用海都可以出租，如军事用海、公益用海不得出租；减缴或免缴海域使用金的用海，补缴海域使用金后才可出租。

　　海域使用权出租人和承租人应当签订海域使用权租赁合同，出租年限不得超过出租人剩余的海域使用权期限，双方在租赁期间依法行使权利、履行义务并承担相应的法律责任。租赁合同作为海域使用权出租登记时，出租人必须向海洋行政部门提交材料，双方当事人到原登记机关办理登记手续。基于海域使用权租赁不同于一般租赁，在特殊的法律法规没有规定的情况下，只能参照《合同法》及其相关的司法解释。

　　3.1.3 抵押

　　在海域使用权流转二级市场中，较为成熟的是海域使用权的抵押，这种在财产权利基础上形成的抵押，实质是权利抵押。具体来说，海域使用权抵押是指海域使用权人依照有关法律，在不移转占有情况下，以海域作为债权担保，在该债权逾期不能实现时，债权人得以就该抵押的海域予以处分，并对处分的价款享有优先受偿的权利。与物权的抵押不同，这里的抵押是抵押海域使用权而不是所有权，这里的处分不包括对海域所有权的处分，因为海域所有权永远归国家所有并不转移。至于海域使用权的流转并非在开始抵押时就进行的，而是在债务履行不能、要求处分时，才有可能出现海域使用权的流转。

　　《海域使用管理法》并未对海域使用权的抵押做出任何的规定，而《海域使用权管理规定》第 41 条明确了海域使用权抵押的范围，即海域出租时固定附属用海设施随之出租，反之亦然。但并不是所有的海域都可以抵押，《海域使用权管理规定》第 42 条规定了不得抵押的情形：权属不清或有争议的，未缴海域使用金的，违法用海的，其他海洋矿产资源勘采的，海洋行政主管部门不予认可的。

　　海域使用权进行抵押的，双方当事人须订立书面的海域使用权抵押合同，并依据《海域使用权登记办法》第 11 条、《海域使用管理法》第 43 条、48 条的规定，双方当事人在抵押海域使用权时，应当在签订抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理抵押登记，未经登记擅自抵押的，海域使用权抵押无效。具体的登记程序是：首先，根据不同的海域使用情况，双方当事人进行海域评估并签订书面合同；其后，由双方当事人持有关证明材料和有效证件共同到海洋行政主管部门登记；最后，由海洋行政管理机关进行审查，登记造册并核发《海域使用权抵押登记证书》。

　　2011 年，全国办理 1038 本海域使用权抵押登记的证书，抵押 162 924.64 公顷的海域面积，金融机构发放 2126558.13 万元抵押贷款。共有 7 个省开展了海域使用权抵押工作，其中辽宁省通过抵押发放 816 本海域使用权证书，抵押金额为 1235115.45 万元；浙江省通过抵押发放 65 本海域使用权证书，抵押金额为252600 万元，其他 5 省包括河北、山东、江苏、福建、广西。2012 年，全国办理 426 本海域使用权抵押的证书，抵押 30184.63 公顷的海域面积，金融机构发放 1310917.81 万元抵押贷款。可见，近年来我国的海域使用权二级市场，特别是海域使用权的抵押逐步发展且有迅猛之势。

　　3.1.4 继承

　　海域使用权的继承是指海域使用权人死亡后，其合法的海域使用权在有效的使用年限内由其法定继承人承受与使用、收益。继承包括身份的继承和财产的继承，海域使用权是一种具有价值属性的财产性权利，可以继承。海域使用权继承应当注意的一点是，关于海域使用权的期限，要除去被继承者已经使用的期限。

　　在一般的继承中，被继承人死后，有继承权的继承人可以按照相应的份额继承财产。与此相同的是，海域使用权人死后，有多个继承人享有继承权的，海域使用权归多人共同所有。但与此不同的是，基于海域资源的稀缺性和特殊性，不能简单地将海域使用权按份继承，应当从发挥资源的优化配置、激发最大的经济效益及可持续发展的角度出发，将海域使用权交由最善于经营海域的继承人继承。其他继承人则可依海域使用权的市场价值给予相应的经济补偿。

　　《海域使用管理法》第 27 条第 3 款规定：“海域使用权可以依法继承。”这是对海域使用权继承的原则性规定，按照海域使用权转让、出租、继承的登记的一贯性，海域使用权的继承也应当登记。虽然《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》并未涉及继承需登记规定，但《海域使用权登记办法》第 14 条规定，依法继承海域使用权的当事人，应当办理登记手续。从地方法规看，《江苏省海域使用管理条例》、《上海市海域使用管理办法》只是简单规定了继承这种流转方式需要登记，并未深入涉及。具有进步意义的是《浙江省海域使用管理条例》第 30 条规定：“海域使用权可以依法转让、抵押、出租、继承。海域使用权依法转让、抵押、继承的，由原登记机关办理变更、抵押登记手续。”它把继承提升到了与转让、抵押、出租这几种流转方式同等的重要地位，使得流转方式更加明确，范围更加清晰，海域使用权二级市场的整体更具结构性、更加规范化。