海域使用权二级市场流转制度(2)

　　3.2 海域使用权二级市场流转的限制条件

　　不同于海域使用权一级市场，二级市场的市场化程度更高。在某一程度，二级市场比一级市场缺少了国家的参与和干涉，更加自由，市场的作用更加凸显，因此，更需要明确限制性条件。

　　3.2.1 市场准入条件

　　海域使用权一级市场，买方为具有海域垄断地位的国家，海域使用权二级市场的交易双方都是单位和个人。本着资源优化配置的目的，海域使用权人进行出租、抵押、转让等活动，国家只是予以监督、进行宏观调控。这也很大程度上决定了海域使用权二级市场的市场准入必须更加严格。

　　海域使用权二级市场的出让方是一级市场的受让方，所以二级市场的出让方的准入条件不需要再进行深入探究，要集中探讨的是二级市场中的受让方。就转让方式而言，参考《海域使用权管理办法》第 39 条的规定，可以发现，受让方的准入的条件主要是受让方的资信条件以及海洋行政主管部门要求的其他条件，但有关法律并未就此做出明确和具体的规定。就出租方式而言，承租人应当具备按照海域使用权证书确定的用途、面积和年限使用该海域的能力，无论是从资金、队伍配备、开发技术等都应当符合一定的条件。就抵押方式而言，抵押权人只有当债权人逾期不能偿还债务时，才可以在法律规定的范围内行使海域使用权流转的权利。就继承方式而言，在众多继承人中间，只有最善于支配海域的继承人才能经营。

　　然而，这几种方式中有一个共同的准入条件，即登记。自然资源使用权的登记是国家对自然资源使用权的权利状态做书面记载，具有公示效果，产生公信力。

　　海域使用权通过登记，产生公示效力，明确了权利状态，产生了一定的公信力，起到了定纷止争的效果。经批准，海域转让双方应当在十五日内办理海域使用权变更登记。海域使用权出租、抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。依法转让海域使用权的、依法继承海域使用权的，当事人应当申请变更登记。

　　登记实际上是市场准入的一项重要制度，海域使用权的登记制度是海域使用权流转中控制二级市场准入的一种有效方式和手段。它可以有效保证当事人依法出让、出租、抵押、继承海域，保证合法地开发利用海域，并接受国家的监督和管理，维护当事人的合法权益，维持海域使用权的交易安全。综合来说，二级市场的准入限制并无明文规定，只能从零星法条中推导而出，稍具较强说服力的只有海域使用权登记制度。

　　3.2.2 海域环境保护的制约

　　在海域使用权一级市场中，申请审批必须严格遵守法定程序。相关的海洋行政主管部门必须依照海洋功能区划，合理开发利用海洋资源、有效保护海洋生态环境，对海域使用权的申请进行审核。而二级市场中并没有如此严格的的审批条件。因此海域使用权者更要自觉地受海域环境保护的制约，而相关政府部门在用海者开发利用用海项目过程中要时时监督、适时提醒。

　　就转让方式而言，《海域使用管理法》第 28 条规定不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应报原批准机关批准。这说明海洋环境保护的制约主要还停留在一级市场的审批中，除非受让人改变海域用途，这就需要再次经政府审批，在再次审批中严格遵循海域环境保护的限制是不可避免的。就出租方式而言，承租人要按照海域使用权证书确定的用途经营海域。承租人未按规定用海致使海域资源和环境遭受破坏的，出租人可以要求解除合同并予以赔偿，海洋行政主管部门及其他机关也会对此进行处罚。在承租人获得出租人同意的情况下进行转租的，仍受海域环境保护的限制，若第三人造成海域资源和海洋生态环境破坏的，也要承担相应的责任。就抵押方式而言，债权人在行使抵押权之时就是海域使用权得以在其支配下流转之时，但是流转时必须遵守海域环境保护的制约，不能为了获取优先受偿的经济价值而放弃海域资源的环境价值。就继承方式而言，其本身就是在众多继承人中间，选择最善于支配海域的继承人来经营用海项目。最善于支配并不仅仅指如何将海域的经济价值达到最大化，还包括环境价值的最优。

　　如何通过有限的海域，在不破坏海洋生态环境的情况下，实现资源的优化配置，达到经济的利益最大化才是有权继承该海域的最优继承者。

　　总体来说，在海域使用权二级市场，用海者不能在市场竞争、利益最大化的驱使下，以海域资源和海洋生态为代价获取经济利益。在当前科技条件下，应以生态环境友好的方式开发利用海域，竭尽所能地将海洋生态环境的负面影响降到最低程度，将生态用海与海洋生态环境的修复和完善有机结合起来。同时，进一步加强海洋科技创新能力，提高勘探开发海洋资源以及保护海岸带、海洋生态环境的技术水平，在获得更多空间、资源和能源的同时，支撑海洋经济社会科学发展、绿色发展。

　　3.3 海域使用权流转过程中存在的问题剖析

　　与海域使用权流转一级市场不同，二级市场起步晚、发展时间短、流转方式处于初步探索阶段，因此存在许多问题。

　　第一，现有的法律法规效力低、缺乏系统性，地方立法层级低。目前，从全国范围看，我国目前主要涉海的法律法规有《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》等，但这些在全国通用的法律法规的位阶低、法律效力也比较低。不仅如此，这些规定都初具雏形、不具有系统性，二级市场的具体流转方式没有明确规定，其程序、条件等具体内容也未涉及。从地方上看，虽然有些沿海省市也制定了相关的海域使用管理条例，如《江苏省海域使用管理条例》、《山东省海域使用管理条例》、《上海市海域使用管理办法》等等，但这些条例多数制定的比较早，因此很多流转方式配套的内容都未涉及，即便是 2013 年初刚施行的《浙江省海域使用管理条例》，虽然比其他省、直辖市的条例更加完善，但仍缺乏系统性。个别省市在地方立法并未涉及的方面，也通过政府规范性文件来补救，对流转形式和程序加以补充规定，如《莆田市使用权转让、出租管理暂行规定》、《天津市海域使用权抵押登记办法》、《浙江省人民政府办公厅关于开展海域使用权抵押贷款工作的意见》等等。这些规定的立法层级较低，而且具有局部性和暂时性，并不能使全国的海域使用权二级市场形成一体。这主要是因为海域使用权的市场化程度欠发达，市场机制引入海域使用权的时间较短且没有先例和国外有益的经验可循，完全处于自己探寻和摸索阶段。

　　第二，制度内容笼统、缺乏可操作性，保障性规定缺失。在已有的、为数不多的法律法规中，涉及海域使用权流转的大多是原则性规定。即便各别省市有较为深入规定的，也只是在前者的基础上，将海域使用权具体的形式加以详述、规定范围，基本没有涉及流转的程序。在实际转让、出租、抵押、继承时，无法可依，各地实际操作混乱不一。除了流转本身操作混乱，在流转过程中的监管同样形同虚设。虽然国家一再强调监管的重要性，也的确有相关海洋行政主管部门有监管职责和意识，但由于没有具体的、专门的制度或者章节作为长期权利监管的依据，使得监管不能做到有法可依。海域使用权流转过程中，特别是在二级市场，会不可避免地涉及海域征用、调整、回收。二级市场往往是在海域使用权流转期限的中后期，国家政策的变动在初期无法预测，作为实际使用人，很可能面临失海的问题，使得前期的投入无法收回。这必然会与海域出让者或政府起冲突，不利海域所在地的社会安定。究其原因，是补偿的项目和计算标准的缺失。软环境的缺失必然引致海域使用权受阻和后续投资开发困难等现实问题，最终影响到海洋经济的深入发展。

　　第三，海域使用权价格评估不科学、海域使用权流转效率低。由于二级市场的流转更具有市场性，时常要适用等价有偿的原则。当进行转让、贷款抵押、出租、继承时往往需要考虑该海域的价值。海域评估的不科学，会导致海域的自身价值无法体现，交易双方无法在合理的价格内进行资源的开发利用。评估方法的不同，用海各方得出的结果不同，无法为后期工作的合理开发利用进行科学合理的预算。抵押贷款时，抵押权人与债务人对海域的抵押值难以协调；出租时，出租方和承租方不能顺利协商出合理租金；继承时，继承者无法合理地给予其他继承者补偿金等等。究其原因，除了相关法律法规的纰漏，还有现实原因。我国海域辽阔，海域使用类型多样，不同类型的海域采取不同用海项目所取得的收益各有不同。此外，用海行业是个新兴行业，用海者的经营状况资料难以收集，经营者获取信息的渠道闭塞。我国还缺乏专业的海域评估机构，对海域使用权价值的评估多停留在参考土地的价值层面，再加之其它影响因素，使得评估的准确性、真实性更加难以保证。

　　3.4 小结

　　海域使用权二级市场流转方式包括转让、抵押、出租和继承。近年来，二级市场的发展势头迅猛，因而存在的问题也颇多。特别是没有将这几种方式列入同等位阶的法律法规，以及在具体操作过程中仅按照一般法的出租、抵押、继承的规定来运行，没有赋予海域这一特殊资源以特殊法来规范完善。对转让、出租、抵押、继承的分析几其限制条件的研究，是为发现问题做铺垫，然后找到解决的对策，以期完善海域使用权二级市场流转制度。