海域使用权一级市场流转制度(2)

　　2.2 海域使用权一级市场流转的限制条件

　　从“海洋强国”战略中不难看出我国对海域资源的重视程度，相关法律法规、政策性文件为了海域使用权流转交易的有效性和最大限度地保障海域资源的充分利用，对海域使用权的流转限制了条件。

　　2.2.1 市场准入条件

　　市场准入是指市场主体或市场主体所产生经营的商品经获准从事市场交易的一项市场管理行为。

　　一般而言，市场是自由竞争的代名词，不应设置一些交易的壁垒，但是对于海域资源这种特殊资源而言，“进入市场的自由，实际上不仅受到社会的、经济的等多种条件的制约，而且也受到政策目的的制约。”

　　市场主体的准入是市场准入的重要内容。海域使用者的市场准入条件之一便是许可，《行政许可法》第 12 条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。《海域使用管理法》第 17 条第 1 款规定了海域使用许可，依据海洋功能区划，海洋行政主管部门须审核海域使用申请并征求同级相关部门意见，通过审核后，报相关政府部门批准。

　　海域使用权一级市场的三种流转方式中，严格来说招标、拍卖更具有市场性，申请审批更倾向于行政色彩，这种方式的市场准入只是被笼统地介绍为“依据海洋功能区划”.对于一级市场的市场准入的招标、拍卖这两种方式，《海域使用管理法》第 19、20 条规定的比较笼统，只是规定了海域使用权的取得方式包括申请审批、招标和拍卖。而《海域使用权管理规定》第 30 条对同一海域有两个及以上用海申请人的，除特别情形外，只限以招标、拍卖方式出让海域使用权。这说明同一海域有两个以上同一类型意向的经营性用海的用海者方可进行招标、拍卖。但这一点也只是从原则性、概括性的条文中推出的，与申请人资格有些许关联的结论，其实“现行法律没有明确规定一级市场主体的具体准入资格”.

　　2.2.2 海域环境保护的制约

　　用海者在开发、利用海域资源时，除了要满足最大经济利益、社会效益之外，还有不容忽视的一点便是环境效益，换句话说，海域使用权的流转还受到海域环境保护的限制，包括海域生态和资源环境保护的制约。

　　相对于海洋这个大的生态圈而言，海域是一个比较小的生态系统。海域使用权的行使要受到相关海洋环境保护法律法规的制约，不得对海洋环境造成污染，不得对海洋生态造成破坏，这是强制性规定，也是比较笼统的规定。进一步而言，海域使用权在流转过程中，涉及的一般是某一部分海域，虽然也受到海洋环境保护的制约，但似乎海洋的外延比较宽泛，以海域本身的范围为限反而更加妥贴。

　　在海域使用权一级市场中，申请审批必须按照严格程序，相关的海洋行政主管部门必须依照海洋功能区划等法定依据，合理开发利用海洋资源、有效保护海洋生态环境，依法对海域使用权的申请进行审核。由于申请审批是用海人主动提出的，此时的海洋行政主管部门的审核必须严谨、仔细，严格按照“十二五”规划和海洋功能区划，要考虑到申请人的用海项目是否在这一海域的环境承受范围之内，是否对这一海域的海洋生态环境有不利影响，能否有效地利用这一海域的资源。就招标、拍卖而言，也是一样，但由于其自上而下的程序，在招标、拍卖之前就已经经过相关部门关于环境方面的探讨。这就保证了方案既能充分发挥海域综合利用的特点，体现其经济价值，又能切实达到保护海域环境，使得海域资源达到优化配置的目的。最终的招标、拍卖方案除了结合各部门的意见，还得由海洋行政主管部门根据海洋功能区划、海域价值评估结果、海洋使用论证结论等制定。

　　2.3 海域使用权流转过程中存在的问题剖析

　　在海域使用权流转市场中，一级市场的发展已有一段时间，虽然较二级市场而言较为成熟，但作为一种新的市场，仍存在大量问题。

　　第一，法律法规不完善、流转信息不透明。海域使用权一级市场的双方是国家和用海者，当涉及到国家时，很容易出现监管不到位的问题。在二级市场中，由于交易双方都是单位和个人，国家可以公正地履行裁判的职责，但是国家自己成为交易的一方时就很难公正地监督，因为任何人都不能成为自己的法官。这也很容易引发贪污腐败、权力寻租问题。这时，就需要一个公开、透明的交易环境和立足于公平的监督群体。很明显，现在我国反映信息的渠道不畅通，一级市场的交易信息缺乏透明度，缺乏全国统一的信息平台，不利于社会大众的监督。其中很大一部分原因是法律法规的缺失，以招标、拍卖的流转方式为例，由于《海域使用管理法》并无详细的规定，《海域使用管理规定》虽有涉及奈何法的效力太低，以致很大程度都是参考《行政许可法》、《招标投标法》、《拍卖法》等相关法律，这在海域使用权流转过程中无专门的法律可依。正是由于缺乏明确的法律法规，才使得政府的裁量空间大增，使得信息即便公开也模棱两可，在没有明确标准的情况下，人民大众的监督很大程度上成为了空谈。

　　第二，公权色彩浓重、市场化程度低。在海域使用权一级市场，就目前来说，最主要的还是采取申请审批的方式，招标、拍卖方式虽已逐步迈入轨道，但还是处于初级阶段。这从另一侧面反映出在海洋环境资源方面，公法色彩比较浓厚，对海洋环境资源的管理监督的认知仍停留在“警察国家”学说中。在海域使用权流转过程中，仍以政府的意志为主导。在申请审批过程中，政府享有主导权，双方地位并不平等，这其实违背了市场交易的平等、公开、公平原则，无法体现价格杠杆原理，无法体现等价有偿的原则。公法的管理与私法的自由并不矛盾，这正是需要海域使用权流转的一级市场发挥充分的私法手段，建立完善的流转制度，激发用海者的能动性。在一级市场中，在允许的范围内要增加招标、拍卖的流转方式的比重，而不是一味局限在申请审批的方式中。

　　第三，海域使用权价格评估不科学、海域资源浪费。价格是商品价值的货币表现形式，海域资源本身具有社会价值、经济价值、生态价值，价格是否合理关系到海域资源本身价值能否实现。现行的法律法规对申请审批、招标、拍卖应当遵循的条件、程序没有做出具体规定。在实际操作中经常以海域使用金缴纳的多少作为判断标准，“海域使用金谁给的多，谁就获得海域使用权”.这导致资金充足的单位和个人的“圈海”现象频发，使得用海者取得海域后并没有合理规划、开发或者没有有效地利用取得的海域，甚至可能出现“闲置海”、“废海”,造成海域资源的极大浪费。而对于真正需要海域的用海者，特别是渔民、养殖户，可能失去用海的机会，造成“失海”、“失业”等现象，不利于社会的稳定。

　　2.4 小结

　　海域使用权一级市场流转方式主要包括申请审批、招标、拍卖。这三种海域使用权流转方式对海域使用权的初始配置各有利弊。就申请审批而言，其优势是交易程序简单，利于减少市场交易成本，提高交易的效率，但其弊端乃计划经济之产物，没有激发市场潜在的可能性，其市场资源配置效力极其低下。招标、拍卖的方式是自上而下的，这是结合各部门意见的产物，相对来说更加具有规划性、考量性，招标是有条件地选择多个市场主体介入，拍卖则是更完全地引入了市场竞争，是具有市场性和灵活性的海域使用权流转方式。但在具体流转过程中，三种方式都被加之限制条件，即便有些并没有明确集中的法条，但是散落在各部门法中，有迹可循。对一级市场存在问题的剖析，不仅仅是为了研究一级市场存在的问题，更是为了发现问题之后找到解决的对策，以期完善海域使用权一级市场流转制度。