海域使用权流转的理论透视(2)

　　环境风险是指环境遭受损害的可能性，属于未知风险。风险防范原则，是指在有关环境危害存在科学不确定的情况下预防环境损害发生的义务的指导思想。该原则的核心在于，科学不确定性不能成为不行动或延迟行动的理由之一，法律上的不行动会导致不可忽视、不可逆转的环境危害的发生。这样大可降低环境风险发生的可能性以及风险损害的程度。海洋环境风险防范其实质是对海洋环境可能遭受损害的回应，以确保海洋环境的安全。这对其后的环境影响评价制度的建立也有深远影响。

　　1.2 海域使用权流转的法律性质

　　“海”是指大洋靠近陆地的部分，“域”是指一定疆界内的地方范围。《中华人民共和国海域使用管理法》第 2 条第 1 款中解释的范围包括我国领海和内水的水面、海床、水体和底土。追溯到古罗马时期，海域的利用及其权属已列入法律之中。根据《法学阶梯》中物的分类，“一切河流和港口都是公共的。在港口或河流中的捕鱼权，为一切人所有”.“海岸的公共使用，如同海洋本身的公共使用一样，也是万民法上的。因此在海岸上修建供休养的小屋，如同晒网和从海中拖网上岸一样，无论何人，得自由为之。”

　　在英国，罗马法的“公共信托原则”起着确定海域或者水下土地的重要作用，从私法层面上看，所有权被作为君主的国王所拥有，从公法层面上看，因公众利益的信托土地被皇家占有。美国也采用公共信托原则，此原则在舍费利诉鲍尔比案中有所阐述。法国将领海范围以内的海域视为公共财产，并在其民法中加以明确。意大利将海域视为公共财产，归国家所有。智利、韩国都实行海域属于国家所有，日本则不认为水域是所有权的对象。我国《海域使用管理法》第 3 条明确了“海域属于国家所有”,《物权法》第 46 条规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”也明确规定了海域归属于国家，从法律层面明确国家享有海域所有权。至于海域使用权及其流转的性质，则有多家之言而不能归一。

　　1.2.1 公权说

　　公权论者主要以《物权法》颁布之前的《海域使用管理法》的公法性质推导出其所规定的海域使用权的公权性质， 或以该法“管理法”之行政色彩论证海域使用权的公权性。

　　《海域使用管理法》作为公法，设定了海域使用权从根本上认定为是一种公权。这些学者认为，从权利的取得来看，海域使用权不同于一般的通过物权设定合同加公示方法，而是一种行政许可，其必须经由有关主管机关同意方可创设的公物使用权。海域使用权取得之后的登记也被认为是一种行政管理手段而非物权公示方法。

　　公权论者对海域使用权性质的认定，其出发点都是在《物权法》并未公布之前，从当时的情况看，认定为公权并无不妥。至于海域使用权流转的性质，其实要分为两部分，即海域使用权的权利本身以及海域使用权权利的行使和经营的过程。姑且不论海域使用权的性质，海域使用权流转过程中必然包含着监管与保护的公权属性。因为当前海域使用权流转市场不完全是自发而成的，是国家为发展海洋经济，在合理配置海域资源的过程中推动而成，国家起着宏观调控的作用，对市场的监管实质上是一种公权的监控。另外，由于海域所有权是属于国家的，在海域使用权和所有权分离以及国家出让海域使用权时，国家通过《海洋功能区划》来确定适合的用海项目，甄选适合的用海人，这是一种国家的监管与调控，也是一种公权的调配。至于之后流转过程中，国家征收的介入以及补偿机制的建立，更是表现出明显的公权属性。

　　1.2.2 私权说

　　私权论者以现代社会民事权利由公法确定的普遍性加以反驳， 并从“海域”本身的财产性推导出海域使用权的财产性， 得出私权结论。在私权说中， 其下又分有物权、特殊物权、准物权、自然资源权等不同观点。其中， 海域使用权的物权说，特别是用益物权说是学界较为主流的观点。尹田教授在 2005 年曾指出：“套用经典用益物权的理论去论证海域使用权是最正确的选择。”.同年，屈茂辉教授也提出：“海域使用权是种新型的用益物权。”几年之后，尹田教授再次重申：“海域使用权是一种典型的用益物权。”王利明教授也提出：“应当将海域使用权归属于用益物权的范畴。”《物权法》第 122 条明确了法律保护合法获得的海域使用权，第 46 条则将海域和水流、矿产一起归为国家所有。这就以基本法律形式确定了海域使用权制度，确立了海域使用权的物权属性，表现为海域使用权人对特定海域的占有、使用、处分、收益及排他的权利。就效力而言，物权具有排他性和支配性，“物权为典型的支配权，即控制一个有体物的权利。”

　　海域使用权具有支配性，有对特定海域支配的权利，不仅能控制还能利用一定的海域。至于排他性，指的是享有海域使用权的用海者依法可对抗对同一对象进行同类行为的第三者。此外，私权论者还反驳了关于海域使用权要经过行政审批才能产生而否认其具有私权性的公权论者的观点。王立明教授提出：“需要经过行政审批不能作为否认物权性质的理由，问题的关键在于：这种权利能否通过登记而成为一种长期稳定的财产权利，能否通过登记而形成一种长期稳定的财产权利，能否具备物权的效力。实际上，这些权利经过行政机关批准而设立后，经过登记和公式，是可以成为一类物权的。”

　　以上均表明了海域使用权本身具有私权性。上文曾提及海域使用权流转的性质可分两部分，即海域使用权的权利本身以及其行使和经营的过程。海域使用权本身具有私权性，因此，海域使用权流转的性质也必然带有私权性。而海域使用权的行使和经营过程，不仅仅有公权的性质，还体现出私权的意思自治。海域使用权人可以依意思自治对特定的海域进行占有、使用、处分、收益，依法进行流转。综上，海域使用权流转性质是带有私权性质。

　　1.2.3 双重属性说

　　该说认为海域使用权具有产权性质，承载着私益和公益的双重价值，进而以此为基础推导出海域使用权在法律上兼具公权与私权的双重属性。

　　此种观点认为，海域使用权本身虽然是一种用益物权，但其在占有、使用、转让等方面具有国家战略意义和社会公共利益，往往被赋予种种公法上的义务。法律在设置海域使用权时规定了不少监督管理的条款，所以又具有公法性质。

　　在阐述公权说和私权说中，已经明确分析了海域使用权流转的公权属性和私权属性，海域使用权流转的性质分海域使用权的权利本身，以及海域使用权权利的行使和经营的过程这两部分。海域使用权的权利本身具有私权性，海域使用权流转的过程不仅有私权性还具有公权性。“海域使用权流转是海域使用权权利行使和运行的过程，它既应当包含权利本身的物权性质的私权属性，也应当包括流转过程中的监管和保护的公权属性，即海域使用权流转具有私权保护与公权监督的双重属性。”另外，“海域使用权的物上请求权的行使必须与海洋环境资源的保护结合起来， 从宏观、微观两个层面着手， 才能达到海域使用权的圆满状态。”

　　“当然也应该看到，海域使用权虽然为一项民事权利， 但规制海域使用权的法律却是从社会公共利益出发， 以保证海域的合理和可持续利用为立法目的的， 海域使用权必须在社会公共利益得以维护的前提下赋予使用权人， 而其行使也要受到行政机关的制约和限制， 具有较强的公共性。”因此，保护海洋环境和充分利用海洋资源，同为《海域使用管理法》追求的基本目标，两者缺一不可。因此，唯一合理的解释只能是：海域使用权具有双重属性，即兼具公、私属性。

　　尹田教授曾指出：“事实就是，要论证海域是一种不动产是不难的，而要论证海域不是一种不动产也是不难的；要论证海域使用权是一种用益物权是不难的，而要论证海域使用权不是一种用益物权也是不难的。关键是为什么要做这种论证，或者说，关键是制度应当如何安排才是合理的。”

　　从传统的法学理论层面已经得出海域使用权流转的双重属性，但对于一种全新权利而言，这也许还不足以说服大众。我们必须结合该权利的实际， 从另一个角度，即其制度实效， 而非其与传统理论的契合度出发，运用经济学的原理对海域使用权流转的性质作全面深入考量。从经济学角度来讲，“海域使用权的产权性决定其功能双重性，海域使用权客体的公共财产性决定其功能的双重性……作为海洋资源领域最重要的产权，海域使用权具有经济刺激与环境保护的双重功能， 私益追求与公益保护的双重价值。”

　　从经济学原理结合法学法理的框架上，不难发现，在产生和流转过程中，交织了“公权力”的具有私权属性的海域使用权并非完全吻合用益物权的特性，反映了国家在资源管理者和所有者之间角色的模糊。这种以经济学的立场对海域使用权流转的性质的阐释，也可以得出海域使用权流转性质的双重属性，这似乎是对海域使用权流转性质更为深刻的论证。

　　1.3 小结

　　海域使用权的流转涉及宏观调控原则、可持续发展原则、海洋环境风险防范原则，这一系列原则贯穿始终，不可偏废。特别在制度设计的完善方面，要时刻以此为限，多方考虑。至于目前争议较大的海域使用权流转的性质，在当前的背景下，认定为双重属性说较为合适，这不仅是从传统法学理论层面和经济学层面得出的结论，更是为了合理安排制度，使之成为完整体系角度进行深入思考得出的结论。这些原则、性质的研究，更为下文一、二级市场的分析论证，发现问题、解决问题打下坚实的基础。