冷冻胚胎的宪法问题研究导言

　　导 言

　　一、选题的背景和意义。

　　家庭是社会的基本组成单位，如同社会的细胞，没有家庭便没有社会。在中国人的传统观念中，成家立业、生儿育女对于一般人而言是极其自然的人生阶段，孕育生命、传宗接代也被视作为人子女的重要责任。然而，随着经济的高速发展，生态环境被过度破坏，空气污染日趋严重，食品安全备受考验，人们的生存压力越来越大，这一系列问题都威胁着现代人的身心健康，其中就包括生育能力。事实上，不孕不育问题正伴随着社会的发展日益凸显，并开始成为影响家庭和谐与社会稳定的不安定因素。

　　据世界卫生组织统计，在育龄夫妇中不孕不育者所占比例为 10%~15%,并仍有上升的趋势。

　　另据中国人口协会、国家计生委联名发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，我国不孕不育患者人数已超 4000 万，每 8 对育龄夫妇就有 1 对面临不孕不育的困扰。

　　简单的三口之家却是不孕不育者一个无法企及的梦想，这直接影响着他们的生活质量以及对幸福的认同程度。正是基于社会对人工生殖的需求与企盼，体外受精技术应运而生，这项技术填补了无法用传统方式生育后代的夫妇的遗憾，同时也对基因疾病的遗传改变有一定贡献，可以说这对整个人类社会的发展意义重大。

　　"一场革命正在发生：我们能看到妇女绝经后出生的孩子……看到丈夫在监狱服刑期间妻子怀孕的现象，看到父母去世后孩子的出生".这是法国科学家让·科恩对人工生殖技术所带来社会改变的生动阐述。诚然，生物科技在创造了越来越多的"已知"与"可行"之际，相当程度上改善了人类生活的条件与品质，但在生命意义的大问题上，也创造了以前绝不可能产生的伦理与法律困境。法国前总统密特朗就曾一针见血地指出人工生殖技术的运用"扰乱了作为我们家庭和社会基础的身份宪法关系".

　　自 1988 年冷冻保存技术（将胚胎冷冻在液态氮中供将来使用）运用于体外胚胎以来，冷冻胚胎（又称"体外受精胚胎"）对传统人类自身的繁衍造成了巨大冲击。国内外皆发生了引人瞩目的"冷冻胚胎案",引发了纷繁复杂的冷冻胚胎相关权利争议，而这些权利纠纷的背后无不隐藏着国家权力与公民权利的冲突。冷冻胚胎的相关权利争议有必要在宪法层面上得到解决：一方面，冷冻胚胎自身的法律地位与国家权力行使的限度和范围相关；另一方面，它涉及和引发有关生命权、人格尊严、宗教信仰自由以及学术或研究自由等多项公民基本权利的冲突。冷冻胚胎案的争议焦点主要是胚胎的归属权与处分权问题，但此民事权利争议的解决与宪法有着密不可分的联系，原因在于宪法保障的基本权利是民事权利的来源和基础，民事权利实际上是间接的宪法权利。因而，从宪法学角度探讨冷冻胚胎相关权利争议，具有重要意义。

　　二、国内外研究现状。

　　冷冻胚胎相关问题研究涉及包括科学、宗教、伦理和法律等多个领域，而人们基于不同层面的观察重点往往各不相同，法律学者各抒己见却难有定论。

　　国内法律学者在"宜兴冷冻胚胎案"发生前鲜有关注冷冻胚胎相关问题，笔者以"胚胎法律研究"为关键词，在中国知网进行主题检索发现，搜索结果不足百篇，其中硕士论文有 7 篇，且多数文献均是在 2014、2015 年期间发表。此外，与人工生殖相关的代表性法学著作也是屈指可数，其中提及冷冻胚胎相关法律问题的主要有：时永才所著《超越个案：全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案》（法律出版社，2015 年版）较为详细地阐明论述了"宜兴冷冻胚胎案"的裁判思路，分析论证了该案所涉及的裁判法理、社会情理和医学伦理，并提出了代孕有限许可的概念、条件和制度框架。张燕玲所著《人工生殖法律问题研究》（法律出版社，2006 年版）论证了人工生殖的法理基础为生育自由，考察了其他国家的人工生殖立法，重点论述了人工生殖的法律关系及代孕子女的法律地位。邢玉霞所著《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》（中国政法大学出版社，2012年版），对受精卵与胚胎的法律地位进行了探究，主要从公民权利行使和保护的层面，系统地研究了人工生殖技术带来的生育法律问题。冯建妹所著《生殖技术的法律问题研究》（载梁慧星主编《民商法论丛 第 8 卷》，1997 年 2 号），探讨了人工生殖技术引发的诸多法律问题，提出了对我国生殖技术的立法构想。韩大元所著《生命权的宪法逻辑》（译林出版社，2012 年版）认为生殖技术的发展客观上改变了生命权的内容，拓宽了宪法的研究范围。这些文献虽在一定程度上表明国内法律学者对人工生殖问题已逐渐重视，但现有的研究成果显然并不可观。

　　我国台湾地区自上世纪 90 年代已有学者对此问题进行研究，学说著作颇丰，几乎均援引宪法上生命权或人格尊严等概念，作为论述依据。李震山于 1995 年发表了《从宪法保障生命权及人性尊严之观点论人工生殖》，从宪法基本权利的层面探讨了人工生殖相关问题。认为宪法上之生命权，应指值得作为基本权保护之生命，而非限于具备人的要素或个人为主，得出胚胎应在生命权保障范围内的结论。同时，胚胎亦涉及人性尊严，人工生殖法规范体系亟待建立。李震山在其2005 年出版的著作《多元、宽容与人权保障--以宪法未列举权之保障为中心》中更深层次地探讨了胚胎的生命权以及胚胎与他人基本权利的冲突，他的观点在当时可谓极具前瞻性。其他台湾学者针对人工生殖技术所引发的胚胎权利、胚胎植入前基因诊断、胚胎干细胞研究等问题亦多有讨论。例如，陈英钤于 2005 年发表《人类胚胎干细胞研究的宪法问题》，认为胚胎虽为人性尊严基本权利的主体，只要国家善尽对胚胎人性尊严的保护义务，将胚胎用于科学研究并不违宪。

　　邱玟惠于 2009 年发表的《"人类尊严"法学思维初探--从人类体外胚胎谈人性尊严之另一面向》，该文反对胚胎之生命权保障，提出人性尊严的另一面向即"人类尊严",并认为"人类尊严"面向之人性尊严能够成为妥善保护胚胎的宪法机制。这些文章均具有一定代表性。

　　国外关于冷冻胚胎的研究早于国内，从理论层面和实践层面看，发展较为迅速。从理论层面上看，首先是学者从公民权利的角度分析人工生殖引发的相关法律问题，具有代表性的著作有：John A.Robertson《Children of Choice:Freedomand the New Reproductive Technologies》、Bonne Steinbock《Life BeforeBirth》。其次是偏重于学理讨论的案例研究模式。英美法系国家主流的胚胎研究模式是借助于案例讨论，并建立在原则论基础上的理论研究模式。这方面具有代表性的著作包括罗纳德·德沃金《自由的法》，通过对罗伊诉韦德案的解读，提出对胚胎的保护体现在"一个州有权利合法主张一种保护人类生命的本质价值的非连带责任".还有艾德曼、肯尼迪合著的《隐私的权利》，菲利普·R·赖利的《林肯的 DNA:以及遗传学上的其他冒险》通过评析宪法案例中的法官判决对诸多学界争论焦点提出了自己的见解，包括冷冻胚胎是人还是财产的历史难题。从实践层面上看，偏重于司法判例、政策咨询与立法探索。法官多从宪法层面的生命权与隐私权角度进行讨论，其成果多在判例中体现，通过经典判例中判决理由的论述更是形成了一些影响深远的观点。政策咨询方面则体现在政府组织成立委员会为人工生殖涉及的伦理和法律问题提供咨询，并提供价值论争的场所，其中具有代表性的是英国的"沃诺克委员会".此外，部分国家或地区已经对胚胎问题进行了立法，如英国 1990 年颁布了《人类受精与胚胎法》，并在 2008年进行了修订，目前已经具备较为完整、成熟的冷冻胚胎规制体系；美国路易斯安那州于 1986 年也制定了《人类胚胎法》，德国更是出台了《胚胎保护法》，此外瑞典、法国、韩国等国家都对这一问题制定了法律。

　　通过对国内外冷冻胚胎研究的梳理，笔者发现与国外及我国台湾地区学者多在宪法层面探讨胚胎相关问题不同的是，大陆地区学者多是在民法层面进行讨论，关注此问题并发表论述的学者也多为民法学者，鲜有宪法学者对此发表文章。

　　宪法基本权利角度的立论则更少或层次较浅。

　　私法层面的研究终究只能解决民事主体之间有关冷冻胚胎的纠纷，宪法学者的失语令冷冻胚胎的讨论无法拓宽至国家与公民关系的层面，无法上升至基本权利的高度，实谓一大遗憾。笔者无意主张，所有冷冻胚胎引发的问题皆是宪法问题，但宪法在我国法律规范体系中作为根本法、最高法，是下位法律规范的价值与效力基础。探讨冷冻胚胎的相关法律问题，自然不能跳过宪法框架。再者国内研究对国外较为丰富的立法和司法判例资料运用有限，对于解决我国冷冻胚胎相关权利争议难以起到应有的借鉴启示作用。

　　三、论文结构安排及研究方法。

　　本文将借助近几十年以来人类辅助生殖技术的迅猛发展这一浪潮，探究与人类繁衍息息相关的冷冻胚胎及其相关权利争议，通过对国内外冷冻胚胎经典案例的分析以及对宪法和人工生殖法相关条文的理解，发现其中存在的宪法问题，借鉴国外冷冻胚胎相关立法规范，提出解决思路。

　　第一章首先对体外受精技术的发展及冷冻胚胎的产生进行了简单介绍，其后聚焦国内外几个经典的冷冻胚胎相关权利争议，如，国外的大卫诉大卫案、里奥斯夫妇事件，国内的宜兴冷冻胚胎案等。通过对这些案（事）例的介绍，发现其中的宪法问题，冷冻胚胎涉及诸多公民基本权利，例如生命权、人格尊严、研究自由等。此外，这些案（事）例共同的争议焦点均为冷冻胚胎的归属与处分问题，从而引出本文探讨的几个重点问题，即冷冻胚胎是否为生命权主体？人格尊严保障范围是否及于冷冻胚胎？人工生殖中的各法律关系主体对冷冻胚胎的请求权基础是什么？受术夫妻离异或死亡后，冷冻胚胎应当如何处置？能否将冷冻胚胎应用于科学研究？

　　第二章主要是对冷冻胚胎的法律地位予以论证。冷冻胚胎是否享有生命权，它是法律关系的主体还是客体，这是在着手解决冷冻胚胎相关权利争议前首先要厘清的问题，合理的法律定位是解决冷冻胚胎的所有权及处置权问题的基础。通过分析和总结国内外关于冷冻胚胎的立法规定及理论学说，提出符合我国现有法律体系与社会伦理的冷冻胚胎的准确定位。

　　第三章从人格尊严的角度探讨对冷冻胚胎的尊重与保护。由于冷冻胚胎具有发展成为人的潜力，有必要探讨其是否同现实的人一样具有人格尊严。通过对我国宪法上的人格尊严条款进行检视与解读，分析冷冻胚胎与人格尊严的关系。一方面，体现对生命法益的尊重，另一方面，为法律纠纷的解决与相关立法构想提供理论基础和指导原则。

　　第四章探讨的是冷冻胚胎的所有权和处分权问题。首先说明了人工生殖技术是生育权主体实现生育权的方式，冷冻胚胎所有权问题实质上就是生育权冲突问题，并在此基础上分不同情形讨论了当夫妻离异或者死亡时胚胎应当归属于谁的问题。其次探讨的是冷冻胚胎的处置权问题，主要包括三种处置方式：将胚胎销毁、将胚胎用于科学研究，以及将胚胎捐赠给其他不孕夫妇。

　　第五章是关于我国冷冻胚胎规范制度的立法构想。宪法权利绝大部分需要由民法等法律部门来落实，在人工生殖领域中，也需要制定相关法律来保障公民基本权利的实现，同时立法应当符合人格尊严原则、法律保留原则、比例原则。人格尊严和生育权的保护为解决冷冻胚胎相关争议的核心理念，并以此为指导构建我国冷冻胚胎相关规则法律体系。主要是在借鉴域外立法的基础上结合我国国情对完善我国人工生殖方面的立法提出建议。

　　本文最重要的研究方法是比较法学研究法与实证研究法相结合。第一，比较法学研究法。由于我国人工生殖技术方面的立法存在较多不足，所能提供的参考文献远不如域外丰富，而英国、美国等国家在此方面已有较为丰富的立法经验和实践。故本文将多方考察西方国家与台湾地区冷冻胚胎相关的立法规制，并结合其经典判例，在比较借鉴域外的经验和不足基础上，结合我国特有国情，对我国的冷冻胚胎归属和处置提出理论构架和具体建议。第二，实证分析研究法。本文所要探讨的问题将由案（事）例引出，通过这些现实中已经存在的冷冻胚胎相关权利争议来分析和验证宪法及法律规范在实证中的功能及法律效果。