刑事被告人对质权的发展演变

　　
　　“历史是人生的导师”.①当然，这也是指导立法和法律解释的先导。对历史的探索便于立法者选择不同规则中的正确内容，利于立法者在不同的解释中更好的运用该规则。②本章从中国古代被告人对质活动、域外法律关于被告人对质权的规定、被告人对质权发展对我国的启示三个角度出发，来阐述古今中外的被告人对质权对于我国刑事诉讼制度的作用。
　　
　　3.1 中国古代的被告人对质
　　
　　活动在中国几千年的历史中，刑事诉讼的发展经历了很长一段时间。在中国刑事审判史上，刑讯逼供是其中一个主要的审讯方法，当事人的各种权利都是无法保证的。由于古代的中国不重视对百姓权利的保障，更加不会规定对质权这一权利，但在诉讼活动中对质行为却被普遍的用来查明案件的事实。也就是说，从我国刑事诉讼历史中，立法中与司法实践中一直没有对被告人对质权以法律的形式加以规范。但是，法律没规定不代表被告人对质权的精髓在古代刑事诉讼审判活动中没有体现。
　　
　　站在今人的角度，对古代的对质活动的发展、特点进行审视、评析，使我们了解中国古代社会的一些司法经验，或许能给我们今后建立被告人对质权制度提供一些启示。
　　
　　3.1.1 西周时期初步形成
　　
　　中国古代的“五听”③充分展现了对质活动中审查证据的基本方法。据郑玄的注释，辞听是“观其出言，不直则烦”;色听是“察其颜色，不直则赧”;气听是“观其气息，不直则喘”;耳听是“观其聆听，不直则惑”;目听是“观其眸子视，不直则眊然”.“五听”要求司法官开庭审理案件时，特别注意当事人的精气神，看当事人的神情举止是不是自然，目光是不是很坚决，以此为根据综合辨别其陈述的真实性，对案情作出判别。其中，五听中的辞听和目听尤为表现周代刑事审判活动中对质活动的当事人与证人面对面质询、询问的精神。
　　
　　3.1.2 唐宋时期正式确立
　　
　　由于唐代以笔记小说的形式保存阴司判官问案事例较多，而阴曹断案的程序描述也是以唐代庭审程序为蓝本创作而成的。因此，对冥界庭审的文学描述，是作为考察唐代庭审的重要参考依据。兹引一例审判故事，作为研究唐代审判制度中对质活动的运作模式的钥匙。《续玄怪录》记毫州临涣尉张质因遭妄诉被追至冥司问对事，是其中关于阴曹庭审的详细描述，可以帮助还原唐代庭审进程，值得引用。“张质因为与被告同名同姓被遭受错捕。在冥司庭审之际，冥王先向张质问其犯事枉法致人死罪的原因。法官讯问内容如果记入笔录的，就应该先从”被问“开始。张质认为自己并未曾犯罪如冒然进行辩解，若反映在笔录中则是对自己诬陷冤枉。由于张质不愿承认指控，法官对其采取刑讯措施，欲逼其就范。张质便要求与原告当面对质，经原告辩论，老人指认，重新勘验诉状指控，并发碟往案发地阴道毫州调查后，法司认定张质无罪。在处理本案的同时，释放张质，另追真犯。”①可以看出，唐代的刑事审判程序渐趋完善，整个案件经历了原告陈述、吏卒传唤、法官讯问、被告答辩、刑讯逼供、两造对质、勘察检查等众多环节，比较完整的反映了唐代庭审的基本程序，也为后代规范对质活动提供了借鉴。
　　
　　我国南宋着名的法医学家宋慈也在《洗冤集录》中描述了更有相散打，乘高扑下卓死亦然。但验尸脚处，高下扑损痕瘢，致命要害处，仍需根究曾见相打分散证佐人。②描述的就是本案通过证人与证人的对质而被发现客观真相。综上所述，可以看出唐宋时期的对质活动通过风俗习惯、笔记着作的形式正式建立起来，这是我国对质活动历史中可追溯的最早的时期。
　　
　　3.1.3 元代时期迅速发展
　　
　　元代对质证活动较为丰富，法律规定也较为具体细致。在《折狱杂条》一文中介绍了通过对“本人词理”③的审查，是发现案件真相的方式之一。如“凡人告状，官人当先熟读其文，有理无理，写状人中间有无润饰，亦可见其过半；当先引原告人当厅口说事理，一一与状文相对，同则凭状鞫问，不同则便引写状人与告状人对辞，若有与口辞增减，便决写状入，亦减无情妄告之一端耳。引问被论人，明告被论之事，令一一缕细抵对，时曲直真伪自见”④。从与告状人对辞、令一一缕细抵对等用词可以看出通过对质活动使原、被告陈述他们之间的矛盾证词，使事实真相得以水落石出。并且，元代法律制度对于“干证人”①作出如下规定：当事人告状，官员将对其进行详细地询问。认为可以受理的，先将被告人传唤到庭，进行询问。被告人承认的，无需别的证据，便可定案。若被告人有异议，则应当传唤知情的干证人进行询问和对证。一旦被传唤，被传唤人必须出庭，否则，其将受到惩罚。②就此规定，我国《刑事诉讼法》第 59 条法律条文与其有异曲同工之规定。
　　
　　3.1.4 建国初期日渐完善
　　
　　建国初期的刑事诉讼制度中规定了对质作为一种特别的审讯方式。其意义欲从对质人的陈述中取得证据和检查证据，达到可以查明矛盾的事实和情况。其还对对质活动的程序进行了细化规定，即对质时应先明确对质人双方的关系，然后轮流向被讯问人提问，当双方陈述产生矛盾时，则需被讯问人员能够找出证实自己陈述的证据或驳斥对方陈述的反证。在条件必须时侦查人员也可以允许对质双方互相提出对案情有关的问题加以研究，以便对质人双方可以解决矛盾，揭示案件真相。最后，侦查人员把对质情况记入笔录，双方确认无误后签名。③对于之前的刑事诉讼程序，可以很明显的看出建国初期刑事审判程序对质活动运用的很频繁，因此制度也较为规范具体。
　　
　　3.2 域外的被告人对质权
　　
　　虽然被告人的对质权在世界范围内得到了广泛的承认，但由于历史文化背景、诉讼构造和被告人的不同观念等因素的差异，刑事诉讼中关于被告人对质权制度也存在不同立法上的模式。正因为如此，我们可以取其精华，去其糟粕，从我国实际出发，借鉴经验为我国后续建立被告人对质权做准备。
　　
　　3.2.1 英美法系中关于对质权的规定
　　
　　英美法系国家奉行当事人主义审判的模式，尤其注重对辩护方在庭审过程中的权利保护，当事人主义典型的特点即双方平等对抗，这也体现了公民对审判者等公权力的不信任和权利滥用的顾虑，毕竟从一定程度上看，程序可以约束权利的滥用，还可以保障个人的合法权利。
　　
　　被告人对质权可以说是英美法系上的概念，并且在英美法系上经受了一个由无到有，由诉讼中的权利演变成宪法性权利的漫长过程。从英美法系国家的立法层面、学者研究成果和判例出发，在英美法系中，被告人享有的对质权主要有以下三层含义：被告人享有与提供对其产生不利证言的证人面对面的权利；被告人等辩护方有权要求指控方与证人必须出庭的权利；被告人与不利证人对抗性询问的权利，避免审判程序不公，审判人员轻信还未经考证的事实。
　　
　　美国的司法实践经过了较为充足的判例，肯定了对质权有关的法律制度，具体而言，主要有下面五方面。第一，为了保护青少年证人或强奸案中的被害人，根据个案的特殊性，可以对被告人与证人的对质加以限制。证人在庭外作证时，通过电视媒介的沟通，将现场转播的证人证言传送到法庭，被告人直接听取、并且出庭观看证人证言如何表述，从而通过电视媒介的方式与证人进行询问或由律师对证人进行询问。但是，如果州法律规定了无论在何种具体案件的情况下，将一概地允许所有青少年的被害者在性犯罪作证时使用屏障，一般将剥夺被告人的权利，是违宪的。第二，如果证人需要受到保护，即使在不告诉其真实名称、住址，也不会对案件造成影响时，不能对辩护律师询问进行限制。为了保护人民群众的安全，可以限制被告人询问证人的名称和住址等信息的机会。第三，被告人的对质权与未成年的犯罪记录保密不一致时，保障被告人的对质权显得特别重要。
　　
　　第四，如果证人在庭审外作证的，被告人可以对该证言进行对抗性询问，符合条件的则可以使用庭审外的证据作为定案依据。第五，对于违反对质权规定的，将直接致使该证人证言被排除的不利后果。①除了上面的内容，美国司法中还有众多关于被告人对质权学说，其中最有意义且影响较大的学说有四种：第一，真实性理论。被告人对质权的宗旨是为了发现案件的客观真实。第二，防御权理论。被告人对质权是被告人特别享有的一种保护自己权利不受非法侵害的手段。第三，防止以公检法三机关为代表的公权力滥用理论。被告人对质权制度的设立是为了限制公权利，保障私权利。第四，增进对司法权的信任理论。通过保障被告人的合法合理的权利，审判公正公开，使公民加大对公权力的信任，司法观念也深入人心。②
　　
　　3.2.2 大陆法系中关于对质权的规定
　　
　　被告人对质权是传统意义上的英美法系中的概念，通过保障被告人的权利来实现，由于大陆法系中没有规定被告人对质权，而是通过确立与被告人对质权相类似的直接言词原则来保障被告人对质权。
　　
　　直接言词原则，一定程度上对证人必须出庭作证作出了强制要求，这也为被告人与证人面对面提供了条件。首先，在庭审中，被告人及其辩护人、指控方不能无故缺席，必须到庭参加诉讼活动，法律上作出了控辩双方必须到场的义务。
　　
　　其次，在庭审过程中，审判人员必须亲自到庭、完整的参与案件的对质活动和审判，查清案件客观真实。最后，在法庭审理中，不论是谁，只要作证者无正当理由，都不允许在庭外作证，必须出庭接受被告人及其辩护人的质询，不能直接在庭审中出示未经质证过的证据。大陆法系的国家甚多，但只有个别国家的法律确定了对质权的相关内容，仍有大部分的国家刑事诉讼法中关于被告人对质权的法律制度是其空白点。
　　
　　3.2.3 国际人权法中关于对质权的规定
　　
　　在现行的国际人权法文件中，其中欧洲 21 个国家在 1950 年共同通过的《欧洲人权公约》、联合国在 1966 年通过的《公民权利和政治权利国际公约》这两个文件对对质权的规定较为详细。
　　
　　《欧洲人权公约》第六条第三款第四项规定；“可以对不利的证人进行审查或询问，并且在一定条件下可以代表其他当事人出庭和讯问证人。”①此条款内容上同《公民权利和政治权利国际公约》、美国的第六宪法修正案的规定保持高度统一，有的学者认为，忽略时间的不同，他们仨就像三胞胎一样。其中，《欧洲人权公约》中也包括强制取证权和对质权。原本英美法国家对于被告人对质权制度的法律制度就比较健全，《欧洲人权公约》在此基础上有了进一步的完善和发扬，这种完善和发展主要体现在欧洲大陆法系国家通过借鉴、吸取被告人对质权制度运用于本国的刑事诉讼活动中。通过《欧洲人权公约》的施行，欧盟的对质权制度正式被建立，全部的欧盟成员国成员都享有被告人对质权，并且当成员国国民的对质权受到侵犯时，可以把侵害国当成被告向欧洲人权法院提起诉讼。
　　
　　《欧洲人权公约》首次确定了公民人权的国际主体地位。事实上，大陆法系是以直接原则为蓝本，以《欧洲人权公约》中关于被告人保障制度为后盾的被告人对质权制度。虽然《欧洲人权公约》对对质权规定了相关制度，但人权法院从保护证人的生命安全的角度出发，在一定程度上准许证人可以以不出庭的方式作证。联合国《公民权利和政治权利国际公约》初次以国际公约的方式详实对被告人对质权作出了规定。《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 3 项（戊）规定：“任何刑事案件被告人被指控时，皆平等的享有以下保障：在相同条件下，有权要求对他有利的证人或不利的证人出庭作证接受询问。”②该条约把前半部分规定看做是对被告人对质权的规定，把后半部分规定看作是对强制取证权的规定。综上所述，英美法系和大陆法系关于被告人对质权的规定相当的详尽，无论是法律规定还是司法实践的经验。当然，域外被告人对质权规定的再为具体也不能说明我国刑事诉讼制度必须以法律或司法的形式规定被告人对质权，而是在条件成熟时建设一个有着我国特色的社会主义被告人对质权制度。
　　
　　3.3 刑事被告人对质权
　　
　　发展对我国的启示纵观我国刑事诉讼的法制史，可以发现虽然我国迄今为止并没有以立法或者司法解释的形式规定被告人对质权，但是从西周到建国初期刑事诉讼的发展进程上看，司法者在庭审活动中对质活动的广泛使用，诉讼参与人对质意识观念的增强，对于对质活动的运用规则的不断改进和完善，展现出我国古代立法者立法技术炉火纯青，诉讼进程有章可循，对被告人的诉讼权利的重视。
　　
　　从国家关于被告人对质权的不同规定总结的看，英美法系国家把被告人对质作为国家不可侵犯的权利，证人出庭作证与被告人对质权的运用相辅相成。而大陆法系国家侧重把对质权作为法庭发现客观真相的手段方法，虽然对质权的运用有助于查明案件，但并不是查明案件真相的唯一手段。因此大陆法系认为，证人出庭作证与被告人对质权的运用并没有必然的联系。即使我国台湾将对质权当做是宪法性权利中的一种，也是正当程序的表现途径，但是对质权的行使也不是证人出庭的原因。源于诉讼目标的侧重点不同，两大法系的不同规定没有高低之分。
　　
　　在全世界范围性质的条约中早已将被告人对质权的精神贯彻到它们的法律法规制度中了，侧面也体现了被告人享有对质权是其获得公正审判的基本保障。当然，每一国的法律都是立法者和司法者将理论结合实践的结晶，各有其合理之处，我们在参考域外立法规定的同时，既不能盲目照搬，也不能全部弃之。