完善刑事被告人对质权制度的建议

　　
　　从法律规范层面上看，我国目前可能并不缺乏对被告人诉讼权利的保护，在刑事审判活动中也进行了一系列对质活动，对质的运用从古至今也越来越频繁。
　　
　　但是，今后我国欲设立被告人对质权的权利，关键是能够建立让这些权利真正实现的具体保障措施。任何的事情都不可能是轻而易举的自我完成的，特别是法律制度，而是由社会发展，客观事物逐渐积累形成的，法律制度中的权利也是如此。本文第 3 章论述的古今中外的被告人对质权就好比一面镜子。唐太宗“以铜为镜，可以正衣冠；以史为镜，可以知兴替；以人为镜，可以明得失”来表达镜者，鉴也。而我国的历史正是这样一面明镜，因此，本人以史为镜，用新的眼光来重新认识对质权，希望可以为我们刑事被告人对质权制度的完善提供借鉴和帮助。
　　
　　5.1 建立宪法诉讼制度
　　
　　宪法与诉讼的关系紧密，刑事诉讼法具有工具价值，我国刑事诉讼法的制订和施行为宪法性权利提供了制度上的保证，反过来，刑事诉讼法还具有独立价值，宪法所确立的基本原则和基本权利又为刑事诉讼法的发展和完善提供了最终的法律基础。
　　
　　正是因为对“无诉讼即无宪政”理念的认识，西方大部分国家都建立了符合本国情况的宪法诉讼制度，这是制定宪法后的普遍现象，相反的是，在我国法律中，作为诉讼的客体包括其他部门的法律，却不包括作为根本大法的宪法。这不仅与发达国家的宪政理念观点大相径庭，而且也使得我国的宪法时常处于摆设的地位，更别谈我国宪法自 1954 年产生以来设定专章来规定公民基本权利，甚至在 1982 年的现行宪法更是把“公民的基本权利和基本义务”放在了序言之后的第二章，以显示对公民的基本权利保护的重视。因此，要使我国最高效力的宪法成为公众的现实生活中的一部分，最佳的途径便是将其引入诉讼程序中，建立宪法诉讼制度。
　　
　　5.1.1 宪法诉讼的概念和价值
　　
　　宪法诉讼制度，是指宪法审判机关运用法律或习惯法的相关规定来解决好宪法纠纷，对违宪行为用法律的手段规范他，惩罚他，从而维持宪法秩序，保障公民基本权利的一套完整有序程和完善的制度。
　　
　　①当公民受的宪法性权利遭受到公权力侵害时，可以向法院寻求救济，获得法院依法受理并审判的制度。宪法诉讼制度将公民宪法权利作为诉讼对象，赋予了公民诉权。创设宪法诉讼制度的初衷也是为了维持我国的宪法尊严和宪法权威，作为我国根本法和母法的宪法，建立了宪法诉讼法也就具有最高效力的程序法。
　　
　　宪法性诉讼的最大特征在于它的主要功能是保护公民的基本权利，被告人对质权在被告人的基本权利方面有着非同小可的作用，不仅是行使辩护权的体现之一，也是影响司法公信力的间接表现。但是在现行的法律中还未把它写入作为根本法的宪法中，但在司法实践中，有很多关于基本权利的宪法化案例，比如被称为中国宪法司法化第一案的齐玉玲案，侵犯了原告齐玉玲的姓名权（属于抽象人格权）和受教育权（宪法第 46 条）；长达 22 年之久的冤案聂树斌案，侵犯了被告人聂树斌的生命权和名誉权（属于抽象人格权）、还有自由权（宪法第 37 条）；辽宁贿选案，侵犯了公民的选举权和被选举权（宪法第 34 条）等等诸如此类的宪法性案件其实在司法实践中不枚胜举。所以，被告人对质权虽然还没有被宪法用成文法的形式写入宪法中，但一叶可以知秋，法律是在实践中不断发展和完善的，也正是因为法律的不断发展和完善，才能经久不衰，在我国法治社会的进程中独树一帜，屹立不倒。
　　
　　因此，在我国宪法和刑事诉讼中刑事被告人对质权的匮乏，面对的是刑事被告人基本权利宪法化。没有保障程序机制的权利，必然导致被告人无法得到公正审判。因此，在我国刑事诉讼领域中要从根本上转变刑事被告人权利的有效保护机制是使刑事被告人基本权利宪法化，创建宪法诉讼制度是完善被告人对质权制度的应然状态。
　　
　　5.1.2 宪法诉讼制度的创建
　　
　　创建宪法诉讼制度的关键在于把被告人权利宪法化，使得其在我国取得实质性的突破和进展。陈瑞华教授认为：“我国刑事司法改革面临的一个主要问题，是将被告人的重要诉讼权利上升到宪法性权利的层面，并在刑事诉讼审判过程中尊重和实现这些权利的司法制度。”②鉴于被告人权利宪法化制度在我国还处于萌芽状态和通过阅读周宝峰教授所着的《刑事被告人权利宪法化研究》，下面本人将把被告人权利宪法化制度与被告人对质权制度的基本理念相结合，提出尚待考证的建议。
　　
　　当前，我国法律条文关于被告人权利宪法化的欠缺，大致有两方面原因，究其根本原因是因为中国已经在刑事司法体系中被边缘化，宪法所确立的公民基本权利是虚化的一个“口号”,以致刑事诉讼被告人权利的保障丧失了最基本的宪法基础。究其具体原因方面，第一，宪法规定与其具体实施的不完善。首先，宪法条文及实践中并不涉及被告权利的规定。第二，由于规定的原则太多，而现实生活中没有司法可操作性。如对“辩护权”等权利的规定不多，使刑事诉讼法缺乏认定及审判的根本依据。即使在我国刑事诉讼中规定的若干约束辩护律师的职权等，也从根本上违背了被告人的辩护权。第三，在司法实践中，审判人员在审理案件时，不能直接援用宪法条文作为判案依据。可是，无论是作为刑事诉讼法的基本法还是作为法律渊源，宪法中成文的法律条文都理应作为审判人员审理案件适用的直接法律依据，这样一来便无需引援其他基本法律或习惯法。这一点也是使被告人权利不能宪法化的重要因素。
　　
　　当然，提出问题和不足之处的出发点和最终都是为了解决问题，达到抛砖引玉的功效。将来在对刑事诉讼进行立法活动、司法解释或者刑事诉讼实践中，如果侵害公民宪法性权利的行为得不到即时、有用的改正和制止，那么宪法及其所确立的公民基本权利就像是空头支票，有名而无实，也失去原有的存在意义。①我赞同陈瑞华教授的观点，认为应加强宪法条文，尤其是宪法条文中关于公民的基本权利在公众头脑中形成深刻的意识，就像当今典型代表微博、头条新闻等自媒体对法治社会的影响力一样。当然，还是要加大对违反宪法权利之人的惩戒制度。
　　
　　宪法诉讼的实质是认可宪法规定在司法活动中的直接功能，通过司法程序处理宪法问题，保障公民的基本权利是宪法诉讼的重要内容。对质权是刑事被告人享有的权利，通过建立宪法诉讼制度，把被告人对质权上升到宪法制度的层面，是我国刑诉领域中对被告人权利重视的体现，侧面也体现了我国法治建设的进步。
　　
　　在现代发达国家，宪法诉讼制度不仅在实体上，而且在形式上都是普遍确立的，它已成为法治国家法律体系的重要组成部分，其独特的作用和不可替代的地位不仅在理论上，而且在实践中得到了深刻的认识。综上所述，一项制度的设立往往都受客观方面的阻碍。刑事被告人的制度是若干交叉学科的综合，一方面要注重制度的完整性，另一方面要注重制度现实可行性。
　　
　　5.2 保障被告人对质权的具体措施
　　
　　5.2.1 增加对质活动的参与人
　　
　　目前我国对质活动的参与人是不规范的，对质权作为被告人的诉讼权利，能够参与对质的人员除了观念意义上的证人外，其概念上的证人的外延相当局限。
　　
　　对质活动是刑事诉讼审判环节的重要一个环节，作为诉讼参与人的有当事人，即犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人和附带民事诉讼的原告人和被告人。诉讼参与人还包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。虽然看上去诉讼参与人有 12 种人，但是可以看出其实提供证据进行质证的主要是被告人、被害人、证人和鉴定人这四类诉讼参与人。然而，我国的对质活动的参与人却遗漏了被害人、证人和鉴定人。
　　
　　关于对质活动的参与人，各国立法规定的范围并不完全相同。德国刑诉法规定证人之间或者证人与被指控人之间享有对质权。日本的规定类似于德国。俄罗斯刑诉法规定的范围较为广泛，包括犯罪嫌疑人、证人、被害人三者之间任意两两对质。意大利的规定类似于俄罗斯。我国元代规定对质活动参与人的范围也较为宽，只要是“干证人”,即对案件知情者都有义务参与对质活动。当然，我国现行有关司法解释也作出了规定，即共同犯罪案件的被告人之间、证人、被告人之间、被告人与被害人之间享有对质询问权。
　　
　　关于共同犯罪案件的被告人之间享有的对质权，有学者曾指出存在以下弊端。在共同刑事犯罪案件中，对被告人采用对质的形式审判，为他们提供了串供的条件。因为案件从侦查阶段到审查起诉阶段，被告人一直处于相互独立的状态，他们很少有机会交流，并且也不知道对方交代了哪些案件事实，有没有供述对自己不利的证词。但是通过对质活动，使得原本独立的被告人之间产生了交流串供的机会。除了能够造成共同犯罪案件被告人串供外，还能够产生证据诱导性失真。在每一个共同犯罪案件中，都会因为在犯罪中所起的作用不同分为主犯或者从犯。
　　
　　毕竟他们之间的量刑情节轻重各不相同，为了逃避法律的制裁，在对质过程中，主犯很有可能利用自己的主要地位，对从犯进行威逼利诱，通过对其暗示或是干扰而动摇其意志，改变其证词，使得证据失去客观真实性。所以，对于共同犯罪案件的被告人之间的对质将产生的弊端，可以通过借鉴他国的经验加以克服。比如德国和日本的立法规定对被告人的陈述权给予了充分的保障，规定了当存在可能影响被告人陈述的情况，法官有权命令被告人退庭，从而很好地保证了证据的真实性，也保障了另一方被告人的诉讼权利。①关于被告人与被害人之间享有的对质权。我国《高法解释》第 197 条、第198 条第二款、第 202 条这三个条款规定了被害人作为当事人，赋予被害人和公诉人、被告人同等的权利享有对质权。当前我国刑事诉讼法同司法解释对被害人享有在法庭上的对质权的规定不仅粗略，也是矛盾的。综上所述，我国刑事诉讼程序要增加对质活动的参与人，把共同被告人、被害人、鉴定人员等纳入其范围，充实与被告人对质权的人员。
　　
　　5.2.2 明确被告人对质权的适用阶段
　　
　　对此国外有两种立法：俄罗斯联邦、德国等将其规定在侦查程序中；日本、意大利、法国等将其规定在审判程序中。我国同日本、意大利等国家规定，即对质只规定在审判阶段，而侦查阶段是否可以进行对质活动却并无规定。但实践中却大量存在着在侦查阶段侦查机关就要求进行对质的情形，所以有必要通过立法来规范侦查阶段的对质活动。对质应该是一种调查证据的手段，其主要目的应该是在对质中发现一种新的线索，以便为获得更多的新证据或新的犯罪行为和嫌疑犯提供便利。当然，此时对质的证据功能也不能被忽视，但不应有过高期望，因为言词证据极其不稳定，完全有可能在审判阶段被原提供者自己推翻，与审判阶段相比，侦查阶段对这些证据的固定能力较弱。所以有必要为侦查阶段的对质确定以下几条原则。第一，对质活动的进行不能阻碍其后的侦查活动。此时就要尽量避免证人在对质过程中受被告人的威逼利诱而不愿、不敢出庭作证。也要注意共同犯罪案件中被告人之间通过对质活动进行串供。第二，不能通过对质活动作为非法取证的一种不正当的方式。证人、被害人或者被告人他们是对质的主体，侦查机关的主要作用是监督和发现案件证据真实，而不是通过对质以达到非法取证的效果。
　　
　　①一个国家的诉讼进程，大体上都是由起诉、侦查、审判、执行组成。其中最能呈现以公检法三机关代表的国家强制权力与相对弱势的被告方之间的制衡是审判阶段，也是分辨是非对错、此罪与彼罪的主要阶段。其中在被告人的众多权力中，对质权在审判阶段的作用是至关重要的。
　　
　　5.2.3 细化被告人对质的庭审规则
　　
　　被告人对质权在我国制度建设和完善程度的如何，对我国民主与法制中的被告人质权制度的构建和完善具有重要意义，体现了我国刑事法律对人权的重视。
　　
　　我国目前实施的“混合式”审判模式，缺乏明确的规则的审判制度。我们必须明确，对质权的目的和作用是赋予被告人在法庭上向申诉人提出证据的权利。所以，我们需要建立庭审中的对质规则，以保证被告人对质权的充分行使、诉讼过程的顺利进行。
　　
　　设立直接的对抗质询规则。为了达到预期的效果，控辩双方必须做好充分准备，才能在诉讼过程中对有争议的案件进行有效的证明。但是这个过程必须受到严格的时间和空间的限制。抗辩双方直接对质，并要求法院以中立者的地位作出公正的判决。因此，被告人享有在法庭上直接询问作出不利于其证言的证人，并且在对质过程中不能有第三方的截断和阻止。
　　
　　设立交叉询问规则。在完善我国审判中对质的制度，可以借鉴英美法中的相关规则，如在英美法系中，被告人对质权的充分实现和良好的运行，更多地取决于交叉询问规则的使用。我国刑事诉讼法解释 143 条中作出在庭审过程中证人作证问题，首先应由提供证据一方进行，当提问完毕后，转由对立一方来互相提问。
　　
　　从这个条文可以看出，我国好像已经建立了交叉询问制度，事实上，我国的类似交叉询问规则与英美法国家的交叉询问规则截然不同 ,它是不成熟的且不能完全反映控辩双方在庭审过程中的地位和作用。所以，交叉询问规则的设立，用规则要求和约束证人必须出庭作证和直接接受被告人及其辩护律师的质问，让法院审理更彻底贯彻直接言词原则，有效保护被告人对质权等权利行使问题。
　　
　　不仅如此，在审判过程中还应强调法官的澄清和注意义务，即除了控辩双方可以申请证人出庭，法官也有权要求证人出庭，而控方和辩方要求证人出庭的范围是受限制的，双方可以问问题，法官也可以问问题，对于没有律师的被告人来说，这一尤为重要。
　　
　　5.2.4 规范被告人对质的适用顺序和方式
　　
　　对质被喻为发现真实的利器，控辩双方可以通过直接问答过程来确定证言的真实可靠性。下面本人从被告人对质权制度的质证顺序、质证方式出发来论述如何规范被告人对质权的程序。
　　
　　首先，关于被告人对质的质证顺序，我国台湾林钰雄教授认为：“质证的顺序主要有两项原则。一是‘传者先问',即先让申请传唤者直接向被传唤者发问，这也是主质问。主质问应就待证事项和与之相关的事项进行，主体包括被告人、被害人、证人和鉴定人。进行主质问时，有下列情形之一的可以诱导性质问，除此之外都不准许：（1）当事人之间无争议的事项；（2）由于被害人、证人或者鉴定人的记忆出现模糊时，为了唤醒其记忆的必要而进行的诱导性质问；（3）被害人、证人、鉴定人故意作不利于被告人的证词或者故意逃避质问的；（4）被害人、证人、鉴定人所作的证词与之前所作的证词出现严重不符且存在矛盾的。二是质证顺序为主质问、反质问、复主质问、复反质问。所谓反质问，是指被害人、证人、鉴定人等被质问人对被告人发起的主质问进行的反询问。复主质问是指查清前两个质问（即主质问和反质问）的证据的真实情况而进行再一次询问，已达到再次验证证据真实情况的活动。复主质问依主质问的方式为之。复反质问是指，被质问方对质问人再一次进行反询问的活动。复反质问依反质问的方式为之。”①因此，本人认为我国的被告人对质的质证顺序可以适当借鉴我国台湾质证的顺序，环环相扣，像剥洋葱一般层层揭开真相的面纱。
　　
　　其次，关于被告人对质权的质证方式。依照各种不同的法制背景而规定各有不同。双方先后对质和一同对质分别询问是两种经常被讨论的被告人对质的方式，但是发现真实则是这两种质证方式的共同目的。一同对质分别询问也就是英美法系中的交叉询问，是一种重视形式性要求的质证方式。交叉询问具有促进法庭进行调理分明的作用。其中，反质问是交叉询问的关键环节，通过被告人与被害人、被告人与证人、被告人与鉴定人分别询问对方，及时发现问题，解决问题，还原案件证据真实情况，从而避免使得刑事诉讼审判活动杂乱无章，而是按照主质问、反质问、复主质问、复反质问的质证顺序进行，井然有序而且规范，还有节约司法资源，缩减诉讼期间的功能。双方先后对质也叫轮替质问。相比较而言，轮替质问侧重对质双方直接向对方发问，而不是像交叉询问的方式那样注重形式性的发问。轮替质问由审判人员主持，不遵循主质问、反质问、复主质问、复反质问的质证顺序进行，在审判活动中具有一定的灵活性，审判人员掌握主动权，规范审判活动时间。
　　
　　当然，这两种被告人对质权的质证方式各有利弊，不能一概而论的否定其中任何一个质证方式。本人认为，我国是大陆法系国家，奉行职权主义的刑事诉讼构造，审判机关为诉讼进程的主导，但是被告人对质权的主要目的是为了发现真实，保障被告人的诉讼权利，因此，我国可以采取双方先后对质的交叉询问为主，一同对质分别询问的轮替质问为辅的质证方式。