公务员权利救济的相关理论

    本篇论文目录导航：

【题目】我国公务员权利救济制度建设探究 
【绪论】公务员权利侵害救济体制探析绪论 
【第一章】公务员权利救济概述 
【第二章】公务员权利救济的相关理论 
【第三章】境外国家和地区公务员权利救济制度和启示 
【第四章】我国公务员司法救济制度现状及不足 
【第五章】中国公务员权利救济体制的完善 
【参考文献】公务员权利保护救济机制研究参考文献

　　第二章 公务员权利救济的相关理论

　　构建公务员法律制度的基础就是对公务员法律关系的准确定性。一国 的公务员权利救济究竟要采用哪些方式，从根本上来说，也是由该国（地区）对于公务员法律关系的定性决定的。在历史进程中，随着社会实践的发展和时代精神的更迭，关于公务员法律关系定性的理论不断涌现，更新。笔者将重点讨论近代以来，发达国家产生的如下几种理论。

　　2.1 特别权力关系理论

　　2.1.1 特别权力关系理论概述

　　特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目的，在一定的范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系1.特别权力关系理论起源于德国，一般认为德国学者保罗·拉班德（PaulLaband）的“主体封闭说”是其理论渊源，该学说认为法律关系只存在于主体与主体之间，国家是一个封闭的不可分割的主体，国家对于公务员的一切指示、命令和内部的规范，只是为主体运作而产生，并不发生外部的法律效力，因而国家与公务员的关系不属于法律规范调整的范围。后来，奥托·梅耶（Otto Mayer）则以更为广阔的视野来研究特别权力关系，主张“志愿不构成侵害说”,该学说认为基于维护特定的行政目的以及国家或者营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，应放弃个人自由权利。特别权力关系理论后来传入了日本和我国台湾地区，并对其公务员管理理论和实践产生了深远的影响。

　　2.1.2 特别权力关系理论对公务员制度的影响

　　特别权力关系理论对机关与公务员之间的法律关系产生了巨大的影响，在此理论基础上构建的公务员权利制度具有如下一些主要特点：首先，公务员与机关的关系是内部的特别权力关系，法律有限度地介入该关系，机关根据自身管理的需要，创立、改变或者废止公务员管理关系，公务员管理行为属于是行政机关自我决定的范围；其次，公务员具有有限的权利。法律只确认公务员的部分权利，不承认公务员具有基本人权；再次，公务员负有概括的、不确定的义务。在特别权力关系下，机关有权根据行政目的的实际需要要求公务员履行一定的义务，对于这种随时可能产生的义务要求，公务员只能服从并履行之。

　　最后，在争议解决方面，司法途径被排除在救济方式之外。该理论认为，行政机关对特别权力关系事项享有完全自主的决定权，不能以诉讼方式解决公务员人事管理争议，这样一来，司法救济就被排除在外。

　　2.1.3 特别权力关系理论的发展

　　随着时代的发展，公务员管理实践和人们的观念也在不断变化、发展，公务员管理面临的诸多问题和基本人权、宪政、法治等观念汇聚成一股强大的力量对原有的特别权力关系理论产生了冲击。于是，如下几种对于特别权力关系理论进行修正的理论便应运而生。

　　巴霍夫（Otto Bachof）教授提出了内部关系与外部关系理论。他认为如果行政机关关于公务员法律地位的种种处理，如降职、免职、任命等等，其目的是为了直接与公务员发生法律关系，那么这种处理就属于法的本质范围之内。

　　在这种情况下，上述处理就要被看成是具有外部作用的行政行为，因而它们就要适用一般公法原理，并由法院管辖；而对于不涉及改变法律地位的一般管理活动，则应该属于特别权力内部关系，法院不能介入。该理论将在法律上产生权利义务关系的公务员管理行为，看成是具有外部行政行为效力的行为，并将其纳入法院的管辖范围。

　　乌勒（Carl Hermann Ule ）教授将特别权力关系划分为基础关系和经营管理关系，由此提出了着名的基础关系和管理关系理论。他认为，基础关系包括身份上的关系和财产上的关系。在基础关系下，公务员与国家的关系和一般人民与国家的关系没有什么区别。因而，行政机关有关这类关系的决定必须适用法律保留制度，并且可以向法院提起诉讼进行救济。经营管理关系是指行政机关为了实现其行政目的，指示公务员完成机关内部的勤务。“这类事项不涉及公民的基本权利，因此不可提起司法救济，属行政规章的范围，不必遵循严格的法律保留原则1”.该学说看似在保护公民基本权利和维护行政管理活动的独立性之间找到了一个平衡点，但是在现实中要严格区分基础关系和经营管理关系，有时候是很困难的，因而也就带来了操作上的困难。

　　德国联邦宪法法院于 1972 年通过“限额条款判决”案例，提出了重要性理论，这是对乌勒教授的基础关系和管理关系理论的一种修正。该理论认为，只要涉及公民基本权利的重要事项，无论是干涉行政还是给付行政，都必须适用法律保留原则而不能由行政机关自行决定。这也就意味着不仅基础关系事项要由法律规定，而且管理关系中的重要事项也要由法律来规定。但是该理论与乌勒教授的理论相似的一点是，在实践中，对于重要性的概念同样很难把握，因而操作起来亦较为困难。

　　除了上述几种修正的理论以外，也有学者针对特别权力关系理论存在的缺点，提出了另一种修正理论，那就是特别法律关系理论。该理论认为，特别法律关系与公法上的其它法律关系在本质上是相同的，公务员虽然对国家负有较重的义务，但是对公务员权利的限制或者对义务的约定应有法律依据。在特别法律关系中，存在对公务员权利和义务的特别规定是合理的，但是这些规定必须符合行政的目的并且必须由法律予以明确规定。公务员权利遭受到侵害时，应当允许提起诉讼救济1.特别法律关系理论强调机关对公务员行使权力时必须遵循法律保留原则，但是该理论对于司法救济的标准并没有给出明确的答案，这一问题还的进一步思考。

　　2.2 特权理论

　　特权理论于 18 世纪末至 20 世纪 50 年代盛行于美国。该理论认为政府创设特权利益时，是以利益受让者放弃宪法权利作为交换条件的，并且该特权利益可不经正当法律程序而被撤销。对于公务员（美国称为政府雇员）来说，在其决定加入公务员这一行业时，就意味着已经自愿接受了人事管理的条件，其并未受到任何强迫，因而政府可以对他进行任何限制。

　　特权理论下的美国公务员制度具有如下一些特点，首先，公民接受政府雇佣不被认为是宪法所保护的权利。美国公务员制度具有很强的雇主雇用雇工的色彩，公务员要服从雇主的愿望，而雇主是拥有任意解除雇工的权利的。其次，政府机关可以根据行政目的的需要对公务员提出要求、课以义务，并对权利进行限制和剥夺，法律保留原则并不适用。在这种观点的指引下，政府机关可以随意的对公务员的权利进行限制，侵害公务员利益的现象必然大量存在。

　　再次，关于特权领域内的争议，不适用正当程序原则。例如在人事行政程序上，行政机关对公务员做出不利处分时，不必告知被处分人其所依据的理由。

　　直到 1972 年，宪法正当程序对不受任意解雇的普遍保护才得到案例的承认。最后，特权领域的公共雇佣关系排除司法救济，司法救济在公共人事管理领域不起作用。政府雇佣关系是政府自治的领域，公务员管理争议被排除在司法审查之外。

　　特权理论有其特定的时代背景，随着福利国家和给付行政的发展，当代大部分公民的收入直接或间接来自政府，对这些利益的保护显得日益重要，这种保护的需求推动理论和实践逐步的突破了特权理论的限制（如新财产观点的提出和应用，旧公共管理理论和新公共管理理论的提出和应用）。公务员的权利出现了宪法化的趋势，正当程序，司法救济等也开始在公务员雇佣争议中适用。

　　2.3 劳动契约关系理论

　　2.3.1 劳动契约关系理论概述

　　劳动契约是指由劳动者与雇主之间因双方意思表示一致而签订的确立劳动关系，明确双方权利义务的契约1.

　　劳动契约关系理论也是日本和德国学者从劳动雇佣关系的角度对特别权力关系理论的一种修正。具有代表性的日本法学家是室井力，他认为公务员与其所服务的国家机关之间的关系与普通的劳动契约关系没有实质的差别。如果将公务员认为是宪法上的劳动者的话，那么公务员和其他劳动者享有同样的权利，同时也可以将公务员服公职的权利等同于劳动权利。公务员的工资和其它劳动者的工资一样，都是通过自己的辛勤的劳动从雇主手里取得的。

　　2.3.2 劳动契约关系理论的特征

　　首先，公务员和机关在法律地位上处于平等的地位。劳动契约关系理论的核心是契约关系，订立契约的话，双方的法律地位必然平等，机关没有特别权力，公务员也没有特别义务。

　　其次，在公务员的管理过程中，应当体现协商的精神，权利义务由双方约定形成。但是，在现实中，这一理念很难落实，因为公务员的很多勤务条件都是法定的。

　　最后，公务员人事管理争议可由双方约定由第三方调解。调解不成的，可申请司法机关解决。

　　公务员法律关系在一定程度上与一般的劳动契约关系具有一些共同特征。

　　但是，这两者之间存在一些明显的不同，例如“国家公务员关于工资、勤务时间及其它勤务条件，不是采取契约方式，而是采取以法令规定为原则的所谓勤务条件法定主义2”.但是，也有观点认为，劳动契约关系理论借鉴了私人雇佣关系中的一些优点，更容易促进公共部门的发展，也更符合现代政府改革的趋势。

　　2.4 现代公务员法律关系发展的特征

　　对以上各种理论的分析中，我们发现公务员法律关系的发展呈现出如下一些特点。

　　首先，公务员法律关系反映了社会环境和人类思想的变迁。正如马克思所指出的：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的社会生活1”.公务员法律关系的确立和发展，有其相应的社会背景，是在相应的政治、社会变革和法律制度变革的基础上发展的。现代公务员法律关系的发展，是植根于现代宪政和依法行政发展的深厚土壤中的。当代公务员法律关系的发展体现了基本权利保障、正当程序和依法行政等行政法的核心价值。

　　其次，公务员法律关系发展较为突出的是各国公务员权利内容在不断的扩大和丰富。伴随着特别权力关系理论的衰落，新起的特别法律关系理论，劳动契约关系理论等都主张将公务员的权利用法律规范来规定，以避免特别权力关系影响下的机关的各种恣意。它们都主张要用正当法律程序来解决公务员人事管理方面的争议，在争议的处理过程中，公务员要享有参与到争议处理过程中的相应的权利，如果行政救济不能解决的话，公务员还享有通过诉讼解决争议的权利。同时，公务员法律关系包涵了作为特定身份的劳动者劳动关系，也可以说是公法上的公务员职务关系，与私法上雇佣关系的差别在不断缩小。

　　最后，当代公务员法律关系发展的主要特征是公务员权利保障的不断强化。在实践中，公务员法律地位不断提高的表现，就是重视公务员权利的保障，约束机关的人事管理权力。其发展的基本路径就是从排除诉讼救济方式到司法权的有限介入，从制度上提供诉讼救济，保障公务员权利，以司法方式监督人事行政行为的进程。在公务员法律关系中，公务员是具有独立人格的法律关系主体。但是由于公务员既是普通公民，同时又是公共权力的行使者，因而机关和公务员之间的权利具有不对等性。公务员的权利范围与构成及其保障，始终是公务员法律制度的一个重要问题。