给付行政,又可称为“服务行政或福利行政,系指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”根据德国行政法学者毛雷尔的论述,给付行政基本包含两方面的内容:一是面向个人,即通过行政活动向个人提供特定目的的支持;二是面向公共服务,通过建设公共设施,保障以及改善公民的生活条件。前者如发放最低生活保障金、提供住房补贴等,后者如修建桥梁、建造学校医院等。给付行政建立在现代法治国家转型的基础之上,脱胎于国家对公民负有的“生存照顾”义务。
它是现代行政活动的重要组成部分,并且有日益扩大的趋势。其实现的方式既包括传统的行政行为,也包括新型的契约。其实契约古已有之,但将其运用于给付行政领域则上世纪才开启。契约凭借着自身天然的优势,迎合了给付行政的需求。两者相得益彰,有效地为公民提供了优质的福利。
本文将从传统行政到现代行政的行政任务与行政手段的变革说开去,指出将契约引入给付行政的必然性。同时,以给付行政中一项重要的内容———住房保障领域的契约为考察对象,分析其作为行政契约的正当性,并剖析住房保障契约②在缔约、履行、纠纷解决等全过程的应然性运用。
一、传统行政向现代行政的嬗变
现代宪政意义上的行政始于19世纪,该时期的行政可被称为“传统行政”。所谓传统,是与现代相对而言。传统行政下,政府的主要任务和目的是对外保卫人民的安全,对内打击违法行为、维护社会秩序。采取的行政手段是单向度的强制性命令,传统行政基本属于规制行政,是一种消极行政,这样一种“消极行政”发挥的作用及其有限,因此政府也被称之为“守夜人”。在这个阶段,并没有现代意义上的行政给付,虽然也存在一些给付行为,但那是基于维护社会稳定和秩序安全而做出的施舍,比如英国的济贫院。
(一)走向给付行政
在自由主义经济下,完全依靠市场自身调节引发了较多弊病,富者越富,穷者越穷,底层民众的基本生存权利得不到保障。这引发了当政者和法学家对人权的思考,对国家存在意义的反思。国家的任务不再仅仅局限于消极地维护社会秩序、保障公民不受侵害,还应当包括积极地向公民履行生存照顾以及发展的义务。这时,国家不再只是“守夜人”,而成为主动的“干预者”。国家应该创造条件为人民提供福利,福利国家的理念逐渐形成。“这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家发展的理念,成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。”而“作为宪法意义上的福利权需要借助行政法的具体化,福利权才有可能成为个人可实际享有的权利”。因此,要求行政必须积极介入社会、文化、教育等关系人民生活的领域,成为一只处处都看得见的手,才能满足福利国家造福民众的福祉。此时,行政任务已从秩序保全扩展到给付福利。
进入新世纪,我国提出关注民生、将民生保障作为执政工作的要点。这其实是给付行政在我国的一种本土化提法。政府加大政策支持和财政投入,对基础设施、科技、教育、文化、医药卫生、社会保障等民生领域的改革和发展付诸实际行动。
(二)契约理念引入给付行政
目的和手段之间的关系是相辅相成,相互依存的。行政的目的已经发生转变,相对应地,行政手段也要随即给予回应。传统的行政手段已经不适应给付行政的要求。“在给付行政中,通过作为权力强制手段的行政行为,并不一定可以有效地实现行政目的,毋宁说采取契约方式更加有利于圆满地实现行政目的。”当然,并不是说所有的行政手段都不能运用于给付行政,有时仍然需要用到行政处罚和行政许可等手段,比如其他组织在提供公共服务的过程中有违反法律法规的行为就会受到行政处罚等等。但是,传统的行政手段已经远远不能满足给付行政的要求。给付行政本身就是服务行政,而服务必然不可能是单向性的行为。它需要尊重相对方的意见,考虑相对方的需求,与相对方协商讨论后形成一套既有助于实现行政任务又能符合相对方利益的方案。
因此,契约在公法领域应运而生,从传统的单一命令式手段转向柔性温和的契约。契约的优越性或者说契约的功能体现在以下几个方面:一是能够促成行政目的的实现,提高行政活动的有效性和灵活性。通过非强力非命令式的契约,凭借其自由合意的秉性,减少行政强制力的压迫感,创造出良好的氛围,提高行政相对人对行政活动的可接受性,利于达成行政目标。同时,与单一规范化的传统行政行为相比较,契约具有因地制宜、因时而变的优越性,它可以根据不同类型的给付行为、各地具体情况的差异来制定契约,灵活地实现行政目的。二是契约的方式“有利于弥合立法与实践之间的断裂,扩大行政主体选择行为方式的自由空间,以应付不断扩张的行政任务。”立法常常落后于实践,法律的僵化和滞后性导致其无法立即作出回应,特别是我国正处于时空压缩的背景下,经济发展快、社会变化迅速。
而契约能弥补这一缺憾,行政机关在法律不排斥的范围内与相对人签订契约能够及时有效处理行政事务,较好地履行公共服务和个人给付。三是明确行政机关和行政相对人双方的权利义务,有利于契约的履行并且最大化地避免纠纷。在磋商和缔约的过程中,双方对契约签订后带来的权利义务变化有更为清楚的认识。较之传统的行政行为,更为有力地保护契约相对人的利益。例如,在住房保障领域,如果采取传统的行政决定,则可能会是:
××政府决定许可××入住位于××的公租房(廉租房),每月缴付租金××。如未按期缴纳,则按日收取滞纳金××,并按照相关规定进行处理。这样简单的行政手段并不能使契约相对人明晰其所享有的权利和应承担的义务。而如果订立契约加以明确,则会一目了然,便于相对人履行对等的给付义务,明确自身享有的权利。在日后发生纠纷时,也是一份白纸黑字的证据,权责明确,易于争辩。
正因为契约有前述的诸多功能,因而在给付行政领域被广泛的运用。如前所述,给付行政是我国目前行政工作的重点,契约在实践中也发挥了举足轻重的作用。在基础设施建设方面,行政机关直接与行政相对人签订公共工程承包合同、公共工程特许合同等;或者地方政府由于资金有限而引进社会资本,灵活利用外资和国内民间资本,与之订立BOT融资合同等等;通过契约完成行政任务,实现公民生活条件的改善。在科研领域,行政机关与科学研究者订立科研合同,对学者的研究工作给予经济资助,以促进国家科学事业的发展和进步。在教育领域,行政机关与大学生签订《师范生免费教育协议书》,以求鼓励和培养困难学生长期从事教育事业,实现教师资源、特别是边远地区教师资源的可持续供应。
尤其要突出说明的是,在住房保障领域,契约也发挥着强大的功能。住房保障是是给付行政的一项重要内容。世界上各个国家和地区都注重保障公民的居住利益,推行符合本国国情的住房保障制度。
我国在上世纪90年代开始实行市场化的住房制度改革,住房成为商品自由流通后,低收入家庭面临着露宿街头的风险,此时国家开始介入干预。我国在1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》(国发[1994]43号)首次提出住房保障的议题。
十几年来,经过不断的摸索,逐渐建立起廉租房、公共租赁住房等为一体的住房保障体系。在这一套住房保障体系中,契约发挥了至关重要的作用。行政机关或行政机关委托的运营单位与行政相对人订立廉租房租赁合同、公租房租赁合同、廉租房租金补贴协议等契约,实现对畸形房地产市场的扭转,以保障住房弱势群体的居住利益。下文将以住房保障契约为视角,阐释该类契约存在于给付行政中的性质以及运行。
二、住房保障契约的定性分析
住房保障契约在住房保障领域得到广泛的运用,例如廉租住房租赁合同、廉租住房租金补贴协议、公租房租赁合同等。本部分将关注住房保障契约性质的归属,究竟这类契约属于行政契约还是民事契约。我们并非无病呻吟、为了区分而区分。正如余凌云教授所言,“只要能够为民商法原理与规则很好调整的契约,一律不必强行贴上行政契约的标签。”
只有当民事契约不能解决现实中产生的问题,我们才需要将其认定为行政契约。住房保障契约的性质为何决定了公权力的介入空间,决定了行政机关所要遵循的规则,并影响着契约相对方的权利受制约程度以及公共利益可实现的程度。对住房保障契约定性分析的意义就在于解决契约订立、运行过程中的适法性及法律适用的问题。
(一)契约属性判断标准
本文所探讨的契约属性问题建立在大陆法系的背景之下,而不包括英美法系。因为英美法系国家并没有公私法的区分,也不存在单独的法院系统解决行政法问题。因此由普通法院审理政府合同案件,审理的规则也主要以一般合同的规则,而对于公法因素强的部分,适用特别的公法规则。关于两者的区别标准主要形成以下几种学说:
第一种是德国立法采取的是契约标的说。“根据《联邦行政程序法》第54条第1款的法律定义,行政合同是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同。该定义以一般合同概念为出发点,通过客体界定行政合同。”契约的客体或者标的是行政法律关系,这是行政契约区别于私法契约的关键,而契约当事人的法律身份并不重要,起决定作用的是契约的目的和总体的特征。如果相对方履行契约义务的目的在于使行政机关作出相应的公法上的职务行为、行政机关一方签订契约的目的在于履行自己的公共服务职能,并以此形成了双方之间的权利义务关系,那么可以认定该契约为行政契约。
第二种是主体说,行政契约这种观念是着眼于契约的缔结主体创立的,而不是根据契约的内容和性质创立的。这种观点主张以主体作为区分行政契约与民事契约的标准和依据,认为行政契约是以行政主体作为当事人的契约。不过,这并不是唯一的标准,而只是从形式上对其加以区分。
第三种是直接执行公务说和特殊条款及规则说。这种学说起源于法国,由法国行政法院的判例所创设。“行政契约的两个基本标准是合同与公务有关或者合同为行政机关保有特殊的权力,只要具备其中之一,就足以使合同具有行政性。”这是法国行政法院识别行政契约的标准。其一,只要契约的当事人直接参加公务的执行或者契约本身是执行公务的一种方式;其二,一些契约不符合以上的条件,但是这类契约的条款含有私法以外的规则或者契约缔结的制度超越一般私法范围也可称为行政契约。“私法以外的规则指的是合同中给予当事人的某些权利或者规定的某些义务,在性质上和民事合同当事人所自由约定的权利义务不同,合同中包含和同类的民事合同中性质不同的条款。”契约缔结的制度超越一般私法范围的情况也有很多,比如一些契约的强制缔约或者契约签订必须遵循平等性原则,就与私法领域的缔约自由不同。
笔者认为,契约标的说过于抽象,主体说过于片面,直接执行公务说有偏狭隘。从可操作性方面考量,特殊条款及规则说较优。但是,契约具体的内容也必须要与主体、契约的目的等因素相结合,才能准确定性,且更有意义。因此,笔者认为对某一契约进行定性分析,首先要看的是契约订立主体,一方是否为行政主体———必要而非充分条件。这是成立行政契约的前提条件。其次,鉴别订立契约的目标追求,是否为实现公共利益、履行公共职能。这是判断行政契约的主观要件。而如果只是行政上私法后备行为①,就不构成行政契约。第三,判断契约的内容是否有异于同类民事契约,是否超越民事契约的一般条款,有无倾斜性的权利配置等。这是判断行契约最客观、最具可识别性的客观条件。最后,从契约的救济途径上判断,采的是何种救济方式:复议、行政诉讼还是民事仲裁和民事诉讼。
(二)住房保障契约的性质判定
首先,从主体上看,住房保障契约的一方为政府(政府主管部门)或者政府委托的单位。若为政府主管部门,这直接就是行政机关的行为;若是政府指定的机构或单位,那就是行政委托,视为行政机关的行为。廉租房租赁合同和租金补贴协议基本上都由政府(政府主管部门)直接签订。而一些公租房租赁合同是由政府委托的单位签订。例如,在重庆市的公租房租赁合同中,出租人是重庆市公共住房开发建设投资公司。该公司是由市国有资产监督管理委员会批准设立的、重庆市地产集团的全资子公司,而重庆市地产集团是市政府批准设立的直属于市政府的事业单位。经过层层剥离,我们发现由相应单位承受公租房租赁合同当事人的权利和义务,在性质上属于行政委托,仍算是行政主体的行为。
从契约订立的目的上看,是为了完善住房保障制度,改善住房困难群体居住条件,促进实现住有所居目标,促进社会和谐和经济健康稳定发展①。住房保障契约不仅仅只是两个市场主体通过契约自由订立租赁合同或者赠与合同,它还承载着公共利益、住房困难群体的居住利益。而此种对公民的生存照顾义务是政府的职能,是政府对公民履职的手段。因此虽说具有私法契约的外壳,但却流淌着公法品质的血液,这一点是行政契约与民事契约的分水岭,此分水岭也证成了契约特殊内容的适法性。
从内容上看,契约的权利义务条款具有特殊性和倾斜性。行政主体享有一定程度的特权,契约相对人的自主性也相应地受到制约,但这都围绕着公共利益的有效维护。“这些规则与内容是与民事法律的原则、规则所不同的,甚至是违背民事法律的行为规则要求的。”
比如权利义务条款特殊性主要有以下几个表现:(1)单方变更权。房屋租赁契约中,租金标准会随着租金政策做适时调整,承租人承诺按照新标准缴纳租金。只需行政主体一方决定便可以变更租金而并非由双方协商一致。(2)处理租金拖欠的强制手段。有的地方规定可以直接从工资中划扣或者从住房公积金中直接划扣、有的地方按日收取滞纳金。这些强制手段从性质上可看做是行政强制执行的手段,前者采取的是直接强制,后者采取的是间接强制中的执行罚。(3)居住检查及个人信息核查权。行政机关有权检查承租人是否实际居住其承租的保障性住房。另外,也可对该住户的有关资料进行检查,检查是否持续性的符合居住条件。(4)合同单方解除权及附随后果。当承租人或被补贴人有契约列举的违约行为,行政机关可单方行使解约权,虽然有的条款很霸道,但不会因为乘人之危或者显示公平而无效。契约解除后,有的还将向承租人所在街道办事处、相关政府部门以及社会通报,并将有关情况记入承租人的信用档案。(5)制裁权。
对于契约解除或者终止后,承租人拒不腾房的,行政机关有权加倍计收租金,也可向法院申请强制执行。甚至规定承租人在一定期限内不得申请保障性住房。这些条款都是不可能存在于普通租赁合同之中的。
综合上述对住房保障契约主体、契约目的、契约权利义务配置等因素的判断,笔者认为应当将住房保障契约认定为行政契约为宜。
三、住房保障契约运行的若干问题缕析
契约的运行过程包括契约的缔结、契约的履行、契约纠纷的解决等方面,住房保障契约亦是如此。
住房保障契约作为行政契约,与民事契约相较而言“异大于同”。其在契约的缔结、权利义务的配置(包括履行条款、单方变更条款、违约责任、解约条款)和纠纷解决方面都与同类的民事契约迥异。究其根源,便在于住房保障契约承载着公共利益,承载着国家行政意欲保护的群体利益。
(一)住房保障契约的缔结
1.住房保障契约的缔结原则
在私法领域,契约缔结需要遵循平等、契约自由、诚实信用、公序良俗等原则。相对应地,住房保障契约同样需要遵守诚实信用、公序良俗原则。诚实信用原则与行政法上的信赖利益保护原则有异曲同工之妙,公序良俗原则更加是给付行政追求公共利益和公共秩序的内在精神。而基于住房保障契约的公法属性,其中的平等原则和契约自由原则却有不同的解读,另外还需遵循公开原则和禁止不当连结原则。
对于平等原则,私法领域上讲的平等原则是契约双方当事人的地位平等和权利的对等。但在住房保障契约上,平等原则并不是双方地位上的平等。
因为这显然是不可能的,行政机关天然地居于强势地位,与行政相对人有隶属关系,即便是在契约关系上有商讨的空间,但双方地位不平等的事实是无法抹去的;平等原则指的也不是权利的对等,因为基于住房保障契约的公法属性,权利必然有倾斜性的配置。在这里,平等原则指的是潜在的合同相对方受到平等对待,同样资质、同样条件的公民应该受到相同的对待。行政机关公布保障房的申请条件后,应当严格按照法定的申请条件进行审查,不得有徇私枉法的行为,不得将保障房分配给非住房困难人士。
对于契约自由原则,私法契约自由原则包括双方当事人有缔约与否的自由、选择对方当事人的自由、决定合同内容的自由等。而“相较于私法契约,行政契约当事人的自由受到了更多的束缚和限制,对于行政主体尤其如此”。在住房保障契约中,契约自由受到公法程序规则的约束。首先,并非双方主体都有是否缔约的自由。公民可以选择是否接受行政机关的给付,但是行政机关却不可以自由决定是否给予给付。因为这是行政机关履行职能的手段,若否则构成行政不作为,行政相对人可以寻求救济。其次,行政机关选择当事人的自由受限,受平等原则的制约。行政机关必须严格按照既定的申请条件进行筛选,对于符合条件的就作为保障对象,并进一步与之缔约。再次,合同内容也不是完全自由的。
行政机关要受到依法行政的制约,所拟定的契约条款必须严格服从于契约目的,并且不得利用契约实施行政霸权。住房保障契约的缔结还需要遵循公开原则和禁止不当连结原则。在契约缔结前,行政机关必须公开保障房的配租信息、公开发放住房补贴的信息。
在契约缔结后,行政机关也应当向社会公开配租和补贴发放的结果。此外,行政机关还应当遵守禁止不当结合原则(或称禁止不正当连结)。禁止不当结合是指双务契约之订定目的及比例原则,且应有实质上之关联。以避免官署凭其优势之地位,滥行缔结行政契约,使人民负担显不相当之对待给付义务。或者把与住房保障目的无关的因素作为限制相对方申报保障性住房的条件,这些都是不允许的。
2.住房保障契约缔结的程序及形式
与普通民事契约相同的是,住房保障契约需要历经要约邀请、要约和承诺的过程。住房保障契约缔结的启动主体是行政机关,行政机关向公众发出要约邀请。为符合公开原则,行政机关发布建设廉租房、公租房以及将要发放住房补贴的信息,拟定申请对象、申请条件和相关标准。申请人在看到此要约邀请后,按照行政机关的规定,需遵循诚实信用原则提交申请材料。这一行为可以认定为要约,申请人以实际行为表明其原意接受行政机关的给付。行政机关收到申请材料后,根据平等性原则和公开原则,对材料予以审查,确定配租对象、轮候对象或拟补贴对象并向社会公开。最后双方签订住房保障契约。
住房保障契约的形式以书面契约为要件,书面契约的优势是显而易见的:书面形式的契约有助于实现缔约的确定性,明确缔约双方的权利和义务,杜绝纠纷疑异的根源;更为重要的是,书面行政契约更能够监督行政主体依法依约行政。书面契约主义已被我国现行规章肯定。国务院建设部联合九部委出台的《廉租住房保障办法》第二十条规定:“对轮候到位的城市低收入住房困难家庭,建设(住房保障)主管部门或者具体实施机构应当按照已确定的保障方式,与其签订租赁住房补贴协议或者廉租住房租赁合同,予以发放租赁住房补贴或者配租廉租住房。”
国务院住房与城乡建设部联合七部委出台的《公共租赁住房管理办法》第十六条规定:“配租对象选择公共租赁住房后,公共租赁住房所有权人或者其委托的运营单位与配租对象应当签订书面租赁合同。”
以上规定都表明契约双方应签订书面契约。
(二)住房保障契约的履行
住房保障契约签订后,行政主体和契约相对方按照契约的规定开始履行各自的义务。行政主体按照约定的时间为对方提供无瑕疵的保障性住房或者与保障性住房相当的住房补贴,接受给付的契约相对方则须按期缴纳租金或遵守相关的规定。如果契约按照约定的内容完成的话,住房保障契约所要达到的行政目的便可以顺利实现。但不容忽视的是,契约在履行的过程中总会出现一些摩擦。下面列举几项常见的摩擦:一是行政主体提供的房屋有质量问题或未按期、未按照契约规定的设施设备交付房屋;二是在租赁期内,行政主体单方变更房屋租金,并且对方要以调整后的标准缴纳租金;三是行政主体不履行房屋维修的义务;四是行政主体提前收回房屋,不再履行给付义务;五是立约后发现承租人或被补贴者系提供虚假资料骗租的;六是承租人转租、转借房屋的;七是承租人逾期或拒绝缴纳租金的;八是承租人不缴纳租金并且拒不退房的。如此种种,此处不再一一列举。
可见,契约履行过程中产生的摩擦既有行政主体引发的,也有契约相对方引发的。有的冲突是由于契约双方或者一方直接违反契约的给付内容导致,另一方享有给付请求权,请求对方诚信履约。有的冲突是由于一方当事人主体不适格,违反了公法强行法的规定,应接受行政主体的监督,丧失住房保障利益。有的冲突是由于行政主体享有特权。在契约履行过程中,行政主体基于公共利益的考量,享有单方变更权、单方解除权和制裁权,这也是住房保障契约公法属性的体现。总之,住房保障契约中出现的摩擦,需要公法规范和私法规范共同协作处理。
(三)住房保障契约的纠纷解决机制
目前,我国尚未出台关于行政契约的统一立法,也还没有发生行政主体与相对人因发生住房保障契约纠纷而起诉到法院的案例,但随着保障性住房建设的进一步推进,这一类纠纷对簿公堂是迟早的事。
因此,防范于未然,提前进行救济制度的构建具有前瞻性的意义。
“从西方国家的法律救济模式看,对行政契约纠纷的解决主要是通过行政法上的救济方式,具体制度表现为协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者诉诸司法途径。”
具体到我国,目前还不具备提起行政诉讼和行政复议的条件,因此行政协商或者行政内部仲裁是较优的选择,这源于契约本身的特性和行政自制的要求。即便是将来《行政诉讼法》和《行政复议法》修改以后,将协商式的纠纷处理方式引入诉讼和复议也是恰当的。
四、结语
行政契约在实务上已得到广泛运用,特别是在给付行政中,行政主体为履行行政任务而缔结各种契约。住房保障契约正是顺应给付行政要求而生的新型契约形式,它作为国家与公民良性互动的桥梁较好地实现了国家为促进民生、保障住房弱势群体居住利益的目的,也让受助公民能够有尊严地活着。
在正文中,笔者大篇幅讨论住房保障契约的性质,并非不分轻重,而是以性质界定作为基点,来对契约缔结的适法性问题、契约适用的法律规则以及纠纷解决渠道等问题进行定位导航,以达到水到渠成的功用。
但在我国,囊括住房保障契约在内的行政契约现今仍然处于立法缺位的状态,行政契约的定义、行政契约的容许性和分类、行政主体的优益权、契约运行的规则、纠纷解决主体和程序等问题都有待解决。
正如最高人民法院副院长江必新所言:“构建中国行政合同法律制度,首先要清除认同上的障碍,包括实践认同、理论认同和立法认同三个方面。现在看来,实践层面已不排斥通过行政合同手段达成行政目的,理论上也可找到行政合同的生存空间,因此重点放在通过实务素材的归纳整理和理论层面的缜密论证推进立法认同与法制确立。”
本文就是试图在做这样的有益尝试,在实践中发现行政契约。望未来行政程序立法或者行政契约立法能如皓月之光辉,点点璀璨。
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