轻微犯罪及传统处置

　　第一章 轻微犯罪及传统处置

　　犯罪作为一种复杂的社会现象，其定义基于研究的出发点的不同而不同。犯罪学研究中，并没有对犯罪做出统一的定义，轻微犯罪的概念就更是无从谈起，而到现在为止学者所进行的一些轻微犯罪的研究的对象实质为轻微刑事案件。根据我国刑法分则对于犯罪的规定来看，犯罪构成须同时符合定性加定量的要求，这导致我国入罪门槛高，犯罪圈小。 关于"情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪的行为"的规定，导致部分行为"是犯罪但不认为是犯罪"的逻辑怪圈，误导了犯罪学的研究，也不利于系统的犯罪观念的形成。

　　第一节 轻微犯罪概述。

　　应对轻微犯罪刑事政策的研究基础，建立在科学定义轻微犯罪和划分轻微犯罪的范围。对犯罪作出重罪、轻罪或违警罪的划分，是国外刑事立法的普遍做法。

　　而我国刑法并未对犯罪作出如是的划分，尽管已有学者致力于轻罪及轻罪制度研究，但轻微犯罪概念不明，轻罪制度缺失仍是我国刑法克服自身不足之处的瓶颈。

　　一、轻微犯罪及其概念。

　　在刑法学上，通过立法对犯罪作出法律定义，认为犯罪是对法律的破坏，犯罪人是违反刑事法律规范的人，强调犯罪是刑法禁止的行为，没有刑法就没有犯罪。犯罪的法律定义，也被称作犯罪的形式定义，是罪行法定原则在确定犯罪概念上的具体表现，对于刑事司法领域内的正确的定罪量刑时完全必要的，但是这样定义犯罪对没有揭示出犯罪的本质，不利于犯罪原因论的研究，不利于社会对犯罪的预防。另一方面，犯罪学家至今尚未明确犯罪学领域的犯罪概念，他们认为犯罪是一种客观存在的现象。当今犯罪学学者能够坐在一起讨论犯罪学问题，并不是因为大家有一个统一的犯罪认识，而是由于以下两个因素使犯罪学的交流能够得以进行：一是大家假定对犯罪概念有统一的认识；二是求同存异，在保留对犯罪概念不同认识的前提下，讨论犯罪的其他问题。

　　由此可见，刑法学中的犯罪概念与犯罪学中的犯罪概念大不相同。犯罪学学上的犯罪，被认为是"社会中存在的，对社会生活、社会秩序具有危害性，应当受到严格限制、取缔或者制裁的各种行为。"轻微犯罪的概念是研究轻微犯罪刑事政策的逻辑起点，而目前我国学术领域对于轻微犯罪的概念尚不统一，甚至还有轻微犯罪与轻微刑事案件的区别。

　　（一） 轻微犯罪。

　　对于轻微犯罪的界定，有观点认为在形式上，认为可以把轻罪定义为法定最高刑为 3 年有期徒刑的犯罪，主要包括 3 年有期徒刑宣告缓刑、不满 3 年有期徒刑、不满三年有期徒刑宣告缓刑、拘役、拘役宣告缓刑、管制、单处附加刑和免于刑事处分。

　　实质上，轻罪是指行为已经构成犯罪但是社会危害性较小，行为人主观恶性不大或者其智力、身体有缺陷或者其行为可能判处 3 年以下有期徒刑刑罚的犯罪。

　　另一种观点，是以行为的结果为依据，认为轻罪是指轻微的犯罪，"轻微"表现为造成的损害结果应为轻微，承担的刑罚较轻，以及该行为可以不必认定为犯罪。

　　（二） 轻微刑事案件。

　　依据现行法律规定，有观点提出了"轻型刑事案件"的概念，"所谓轻型刑事案件，是指行为人实施了触犯国家刑事法律、具有应受惩罚性的行为，但是其主观犯意、行为手段并不恶劣，或具有某种可恕的诱因或者社会情由，行为后果和社会危害性并不十分严重的刑事案件。包括轻微刑事案件和较轻刑事案件。"轻微刑事案件是相对于严重犯罪而言的，他取决于犯罪人行为社会危害的程度轻重和人身危险性的大小。

　　具体包括告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。

　　从上述分类来看，对于轻微犯罪的认识受到犯罪构成理论的影响，在刑法结构性缺损的影响下，轻微犯罪与轻微刑事案件混同。劳动教养制度废除前规制的对象，为了避免概念上的混淆而被描述为"轻微危害行为".

　　劳动教养制度对适用对象的表述为"罪行轻微，尚不够刑事处罚的违法犯罪分子。"不难看出这一表述存在矛盾点，是"罪行轻微"的"犯罪分子"但"尚不够刑事处罚",它到底是不是构成犯罪，构成犯罪了为什么尚不够刑事处罚？

　　我国刑法入罪门槛高，并且严格遵循罪行法定的原则，导致很大一部分具有一定社会危害性的行为和人身危险性的行为人有利于刑法圈之外。而笔者认为，轻微犯罪与轻微刑事案件是两个不同的概念，保安处分适用之轻微犯罪，应当是指界定为犯罪行为的社会危害性不大，但犯罪人因社会、生理等原因，所表现出的经常实施违法行为、屡教不改，相较一般行政违法行为的人身危险性较大，需要通过特殊途径进行矫正、治疗或帮教的行为。

　　二、轻微犯罪的评判标准。

　　（一）域外立法情况。

　　关于轻罪在刑事立法上的划分最早源于 1810 年的《法国刑法典》，该法典将犯罪分为重罪、轻微和违警罪。对犯罪作出重罪、轻罪或违警罪的划分，是目前国外刑事立法的普遍做法。

　　美国对于轻微犯罪的定义，是指刑罚最重为一年以下监禁刑的犯罪。德国对于轻微犯罪能够判处的刑法，最高也为一年自由刑。在意大利，轻罪最高刑罚为三年拘役。在法国，轻罪的范围比较大，处刑也比较严厉最高可为十年以下的监禁，远超其他国家轻罪的刑罚。在澳大利亚，轻罪包括一般的偷盗、轻微的人身侵犯、酒后驾车、辱骂、恶意损坏财产等。而在韩国，则制定有专门的《轻犯罪处罚法》。

　　对于划分轻罪与重罪的方式，主要有按照自由刑的刑期为标准、或按照刑种为划分、或按照具体的犯罪类型为例、或以具体的刑事诉讼活动为区别。由此可见，在世界范围内，并没有统一的轻罪概念，而轻罪、重罪的标准也是由各个国家根据自身的法律环境所确定。而上述国家在作出这样的标准划分，是建立在对于犯罪只有定性而无定量因素的基础上，即没有"轻微犯罪行为"与"轻微危害行为"这样的区分，其犯罪体系系统化，故对于轻微犯罪作出规定就相对比较简单、明确、标准鲜明且操作性强。

　　（二）国内轻微犯罪规范现状。

　　对于轻微犯罪，我国目前虽没有系统、统一的被认可的标准或界定，但将 3年有期徒刑作为犯罪轻重的标准是可以在刑法的相关规定中找到依据的。并且，在刑事诉讼法中关于诉讼程序的规定也可以看出对于轻罪重罪的区分，但从整体上看，目前的刑事法律规定存在着轻微犯罪标准不明确、混乱、重叠的情形。主要表现在：

　　1. 《刑法》第 7 条规定了中国公民在域外犯刑法规定最高刑为 3 年以下有期徒刑之罪的可以不予追究；2. 《刑事诉讼法》第 15 条规定了六种应当不追究刑事责任、或撤销案件、或不起诉，或终止审理、或宣告无罪的案件类型；3. 《刑事诉讼法》第 208 条规定了案件事实清楚、证据确实充分，且被告人对自己所犯的和被指控的罪行没有异议，且同意适用简易程序的，可以适用简易程序；第 210 条规定适用简易程序审理的案件，可能判处 3 年有期徒刑以下刑法的，可以由审判员独任审理。

　　4. 劳动教养制度被废除后，司法机关为了应对罪刑结构调整而出台了新的司法解释降低了部分犯罪的入罪标准后，导致几类刑事案件数量大幅度上升。数量的上升造成司法机关人案矛盾进一步凸显，于是北京、上海等地开始先行先试的轻案快办制度，又对应出了一类轻微犯罪的标准，根据相关文件的规定，轻案快办适用案件的范围，是适用简易程序审理的可能判处三年以下有期徒刑，管制或拘役的案件。而在司法实践中目前的做法，是先将符合适用简易程序审理的可能判处一年以下有期徒刑及以下，案情简单、事实清楚、证据确实充分，犯罪嫌疑人、被告人承认自己的罪行，对指控的犯罪事实和证据没有异议，且对适用轻案快办程序机制无意见的案件。

　　从上述的规定来看，笔者认为目前关于我国轻微犯罪的标准不明确，有的通过实体法进行规制，有的通过刑事诉讼程序来进行调整；有的以法定刑为依据，有的又以宣告刑为标准。不同的规定，导致司法程序繁多，办案时限严格控制，一方面对于案件质量的保证带来挑战，速裁程序的建立虽然为轻微犯罪的处置创造了有利条件，对于司法机关的办案压力暂时是解了燃煤之急，但长远来看并不太有利于轻微犯罪的预防体系建设。

　　三、界定轻微犯罪的意义根据某市 2011 年至 2013 年的刑事案件一审判决情况来看，被判处三年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑（包括死刑缓期两年执行）的犯罪人人数比例均不超过全部犯罪人数的 20%,可见严重恶性的暴力犯罪仅占全部犯罪的很小部分。

　　（一）限制行政权力。

　　个人权利的行使与社会秩序的管控好似跷跷板两端的两个人，唯有两者"势均力敌"才能欢快嬉戏。任何一方稍显强势，则另一方必然被压制而受损。劳动教养制度施行半个多世纪以来，与该制度有关的相关的法规、规章是由国务院或公安部等行政机关制定并发布实施，在执行中，无论是实体上的认定还是程序上的适用，也几乎是由公安机关一家决定。这项制度这种粗糙的制度设计导致实体上的权利制约不足及程序上的人权保障欠缺，劳教的适用范围不断扩大，适用程序宽松，地区间规定不统一差异大，行政权力在劳动教养制度运行的过程中过于强大，缺乏有效制约与监督。

　　对于轻微犯罪的标准能够做出合理的界定，将这部分犯罪纳入刑法管辖之中，由刑事诉讼法所设立的完备、正当的程序进行审理，保证行为人的辩护权、申诉权等合法权利能得到有效行使，则能有效的达到限制行政权力的目的，防止行政权力膨胀而导致侵犯人权情况的发生。

　　（二）完善刑法结构。

　　在西方国家，根据犯罪的严重程度将犯罪划分为不同层次的做法已有 200多年的历史，而在我国刑法中一直没有这样的制度设计。自古我国对于刑事犯罪一直有着重罪重刑的理念，如"十恶不赦"、"重罪十条"等等，而现在我们在法理上仍强调违法与犯罪、行政责任与刑事责任的区别，在刑法适用上一直强调犯罪构成方面质的规定与量的要求，构成犯罪的起点高，犯罪圈小。我国刑法"定性+定量"的犯罪构成规定背后折射出的，是我国地广人多，社会治安相对恶劣，严重危害公民人身、财产安全的恶性犯罪多发，暴力犯罪居高不下的社会环境。

　　通过两的限制，将大部分的轻微危害行为排除在刑法的管制范围外，以其他法律规范快速处理，将刑法的打击范围集中在严重危害社会的恶性暴力案件上。这样的优势在于即使处理了轻微危害行为，维护了基本的社会安全。但从长远看，"定性+定量"的犯罪构成规定带来的弊端远大于上述优势。与西方国家相比，我国刑法被视作一个"重罪重刑"的小刑法，轻罪制度缺失。同样是盗窃行为，达到数额较大才构成犯罪、否则就不构成犯罪而适用其他的处罚方式，这是我国"定性+定量"的定罪模式所造成的结构性缺损。难道盗窃数额较小的，行为人的人生危险性和社会危害性就小了吗？过去，劳动教养制度的存在，对于弥补刑法的结构性缺损起到过一定的积极作用，而劳动教养制度的废除，迫使立法和司法部门对刑法结构作出完善，取消或者降低犯罪门槛，同时配置与轻微犯罪行为相适应的轻刑以及在不做犯罪处理时的其他处置方式，以完善和加强我国刑法对于犯罪的教育、矫治等预防功能，推进刑法向更科学更合理的方向发展。

　　从国外的立法现状来看，对于轻微犯罪的概念和界定，并没有统一的标准，不同国家都视自己不同的情况作出符合司法和社会实际的划分，以有效预防和惩治犯罪。笔者认为，目前我国在事实上其实已经存在着对于轻微犯罪的界定，只是这种界定还不成熟，并且是通过程序法而非实体法来进行的划分。如新刑事诉讼法规定的适用简易程序的案件、适用刑事和解程序的案件以及目前正在试点的"轻案快办"程序的案件，这些轻微刑事案件所对应的，可以认为是我国目前实践中所认可的轻微犯罪。

　　刑法的结构性缺损，导致我国犯罪体系具有漏洞。这一漏洞的存在使得本应予以刑法处罚的行为被排除在犯罪权意外，形成逻辑怪圈。"数额较大"、"情节恶劣"等表述方式，造成我国司法解释系统庞大，且地区间差异巨大，既不利于法治统一，不利于制度活动的可预测性，也不利于营造公平的社会环境，更为司法机关打击犯罪带来难题。有的案件，因为数额不够公安机关拒绝立案；有的案件，因鉴定意见的数额或者伤势达不到够罪标准检察机关无法受理。所谓失之毫厘、差之千里，就因为这么一点的差距，导致许多本应进入刑事诉讼程序的案子被拒之门外，被害人只能寻求其他途径来维护自己的利益，但因为缺乏公权力的保障，被害人往往在证据收集等方面存在困难，导致他们的维权成本大大上升，不利于促进社会的整体公平。

　　而近年来，两高出台司法解释的频率和内容，正与劳动教养的废止存在一定联系。2011 年两高出台了关于办理诈骗、妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序、危害计算机星系系统安全等刑事案件具体应用法律若干问题的解释；2012 年两高出台了关于办理内幕交易、泄露内幕信息、妨害国（边）境管理、渎职、行贿等刑事案件适用法律若干问题的解释；而到了 2013 年，两高出台了7 部司法解释，数量为前两年之和，其主要针对的是盗窃、寻衅滋事、敲诈勒索、抢夺等常见犯罪，这些司法解释的共同的特点之一就是定罪情节采用数额减半原则，无疑是将先前不够刑事处罚而作劳动教养处置的轻微犯罪行为纳入刑法调整的犯罪，是刑法犯罪圈扩大的表现。

　　（三） 为建立轻微犯罪保安处分制度提供基础。

　　根据目前对于保安处分进行研究的资料来看，并没有严格限制保安处分只能适用于轻微犯罪的规定，对于犯重罪的犯罪分子，在其刑罚执行完毕之后，也能根据其人身危险性的消除情况对其施以保安处分。而目前我国处于剧烈的社会变革之中，表现出来的是因改革开放带来的巨大的经济进步，个人权利意识觉醒的同时，也造成了城市与农村发展不均衡、社会资源分配不均、贫富两极分化严重等一系列社会问题。在这样的社会背景下，少数人因为社会原因造成的挫折感、紧张和焦虑得不到有效疏解，而走上了犯罪的道路。表现在刑事犯罪领域，主要为经济犯罪更加普遍、新类型犯罪不断出现、犯罪呈现出团体主义的趋势。在这样的社会大背景下，如果仅依赖刑罚应对犯罪，则容易激发社会矛盾，增加犯罪管控的成本的同时效果亦不甚理想。保安处分具有种类多，适用灵活等特点，在当前我国社会经历深刻变革、法治建设尚不成熟的阶段，为应对轻微犯罪而设立相应的保安处分制度，对于轻微犯罪的治理和预防是有效而可行的。

　　第二节 轻微犯罪刑事政策。

　　刑事政策是一种高于刑法的政治考虑，是对待犯罪的宏观战略。而我国目前刑事政策所针对的，主要是初犯、偶犯等犯罪情节轻微，危害结果不大且认罪态度良好的犯罪人，体现的主要是一种"法律不外乎人情"的理念。

　　一、 轻罪刑事政策现状。

　　自费尔巴哈提出刑事政策这一概念以来，对其理解因人而异。而关于刑事政策的定义，至今找不到两个相同的表述。多纳迪·德瓦布尔等人认为刑事政策是国家对犯罪作出的反应，其作用是对犯罪进行惩罚；马克·安赛尔将刑事政策视为观察的科学以及组织反犯罪斗争的艺术与战略。

　　刑事政策是对犯罪现象的综合分析，随着犯罪与违法行为日趋向着类型新、种类多的方向发展，仅有惩罚性手段是远远不够的；立法与司法解释又因缺乏现实性和及时性，往往无法及时对这些行为作出反应，在这样的社会背景和法制现状下，刑事政策因其灵活性而优势凸显，且可以通过教育、矫治、调解、补偿、安置、调控等非制裁性的反应方式，探索符合中国社会需求的犯罪预防措施。

　　（一）目前并无专门针对轻微犯罪的刑事政策。

　　20 世纪中期开始，在西方国家掀起了非犯罪化和非刑罚化的刑法改革运动，但是这种轻缓的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的挑战，因此，西方国家对原有刑事政策予以调整，将上述轻缓的刑事政策调整为两极化刑事政策。

　　而在我国，在新中国成立后，对于犯罪治理就一直有轻轻重重的历史。在改革开放之后，社会结构的变迁和人口的流动导致犯罪率大幅度上升，为控制社会矛盾和应对犯罪情况的变化，从"严打"到"宽严相济",从"打防结合、以防为主"到"两扩大、两减少",从简单粗暴的运动式的打击行动到更加注重社会综合治理，刑事政策的变化一方面反映出对于犯罪治理的方式呈现出轻缓化、多元化的发展趋势，一方面体现了伴随时代发展、社会变革以及法治进步，刑事政策体现出更加人道、更加尊重和保障人权的特点。

　　但不能否认，我国目前没有专门针对轻微犯罪及其预防的刑事政策，因为目前我国刑法尚存有结构性缺损，没有对犯罪进行分层，导致无法产生专门针对轻微犯罪的刑事政策。

　　（二）现有刑事政策的犯罪预防功能不明显。

　　建国后，我国比较有代表性的刑事政策，一是从镇压与宽大相结合发展成为惩办与宽大相结合再演变为现在的"宽严相济"的刑事政策，一是 2008 年全国政法工作会议明确提出了"两扩大、两减少"的刑事政策，他们的主要内容和精神，都是根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，对初犯、偶犯、未成年犯、老年犯等一些罪行轻微人员，依法减少判刑、扩大非罪处理，非判刑不可的依法减少监禁刑期、扩大使用非监禁刑和缓刑；当严则严，对于严重危害社会治安的犯罪活动严重打击，绝不手软，其目的是打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。从这些刑事政策的内容和精神来看，不难看出其对于符合适用条件的犯罪分子采取的是"网开一面"的处置方式，这样的刑事政策与罪行法定、刑法面前人人平等的原则存在一定冲突，其在预防犯罪方面所起到的作用和效果也有待考证。

　　二、 当前刑事政策之不足。

　　（一） 重打击、轻预防。

　　正如前文所言，我国有着重刑主义的历史，尽管现在有"宽严相济"等含有轻缓化内容的刑事政策，但对于犯罪的态度更加倾向于严厉的打击，例如上世纪80 年代的"严打"、"经济"运动。而近年来本市刑事案件数呈逐年上升的趋势，也与公安机关不时的打击活动密切相关，这实际所表现出来的，是"头痛医头，脚痛医脚"的短视和简单粗暴，忽略了刑事政策应当着眼于长期性的斗争与预防。

　　随着近现代刑法及刑法学的发展，为了适应保障人权等新的要求，我国的刑法正在从报应刑向教育刑逐渐转变，但不管是司法者或是普通民众，对于犯罪仍然抱有一定程度"以牙还牙、以眼还眼"、同态复仇的司法或者法律理念，这一点从我国刑法仍保留很大数量的死刑条款可以看出。而西方社会的发展轨迹已经告诉我们，刑罚并非是抑制犯罪产生的最好方式，我们需要从社会以及犯罪人的心理、生理和精神等各方面来探索犯罪成因，从而实现对犯罪的有效预防及对犯罪人的有效矫治。

　　（二） 重程序、轻实体。

　　从前述内容可以看出，在法律制度设计上，我国刑事法律对于打击刑事犯罪的门槛高，犯罪构成要求严格，量刑处罚的起点过高，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的原则得到深入贯彻。同时，目前我国对于轻微犯罪以及轻微犯罪的处置方式，都是通过程序法予以规定，如新刑事诉讼法规定的强制医疗、没收和追缴违法所得以及社区矫正所指向的对象，就是那些具有较强人身危险性、且可能继续实施严重危害社会行为的自然人。而刑事和解程序、附条件不起诉以及目前正在试点的轻案快办制度，都是而在刑事程序法上对于轻微犯罪案件的处置程序，在实体法上对于犯罪预防的措施相对较少，仅有的关于社区矫正的制度规定，也仅仅是针对被判处监外执行的犯罪分子。这样的制度规定，其出发点只是减缓司法机关的办案压力，对于预防社会其他成员初次犯罪和犯罪人再次犯罪，可谓莫可奈何。

　　据统计，某市 2013 年一审刑事案件中，被法院判处一年以下有期徒刑及拘役、管制的被告人几乎占全部起诉案件人数的 2/3 以上，主要集中在危险驾驶、盗窃、诈骗、寻衅滋事、非法拘禁、毒品犯罪、赌博、妨害公务等罪名中，可见轻微犯罪在当代社会具有类型常规性、案件多发性的特点，这些案件的发生对于产生与激发社会矛盾、危害人民正常生活产生不力影响。轻微犯罪可能是引发重大案件的引子，这一类犯罪的存在，加大了社会管理的难度和司法成本，对于社会上的其他成员尤其是青少年造成了不利的影响，也对社会稳定和社会道德造成了潜移默化的破坏。如果不在实体法上对于这类犯罪作出明确规定和制定有效的对策，从长远的角度来看是不利于社会的秩序稳定与和谐的。

　　劳动教养制度废除后，现实中行政机关面临的社会管理秩序压力更大，司法机关承受的办案压力也较之前大幅上升。近年来，我国法治建设不断前进，人权保障事业不断与国际接轨。但随着我国各项改革不断深入，暴露出来的新问题、新情况已经反映出刑法规定的滞后性等问题，而如果依靠司法解释来应对不断变化的新情况，则不利于法制的统一。劳动教养制度的废除，不管是为构建保安处分制度还是为轻罪制度提供了契机，笔者都真心的期望我们的刑法可以更加完善，更加人性化，刑法的存在不再单纯的是对犯罪的惩罚，而是对犯罪人的治疗方式，尽可能防止犯罪的发生。

　　为应对人案矛盾突出的形势，本市司法机关已经在探索刑事案件繁简分流的处置模式。而新刑事诉讼法也根据刑事案件的相关情况如处刑期限、犯罪嫌疑人认罪情况等，设立了独任制与合议制的不同庭审程序，"轻案快办"、"简案快办",司法资源的配置已经得到很大程度的优化，办案效率得到提高。这为原先处劳教的行为纳入刑事处分的范围创造了条件。