我国现行律师惩戒制度的缺陷

　　二、我国现行律师惩戒制度的缺陷

　　建立和实施适合我国国情的律师惩戒制度，是建设法治社会的必然要求。我国1997年修订的《律师法》及其相关配套法律法规对我国律师惩戒的制度设计和实施做了细致的规定，确立了我国"二元化"的律师惩戒制度。但是，随着社会的发展，法治环境的变化，我国现行的律师制度并不是完美无缺的，在很多方面不适应形势发展的需要。如，司法行政机关和律师协会的权利分配不当，没有找到两者管理最佳的结合点，也没有探索出发挥两者管理职能最大化的有效途径。随着律师业的发展，我国现行的律师惩戒制度无论在制度的设计上，还是在实际的执行过程中，都有着不尽完善的地方，这已经影响了律师惩戒体制的良性运转，制约了律师行业的发展。

　　（一）律师惩戒制度立法上的不足

　　1、"两结合"管理体制下司法行政机关与律师协会职能配置不合理

　　在"两结合"的律师管理模式下，律师惩戒权的划分仍采取"司法行政机关行政处罚为主，律师协会行业处分为辅"的"二元模式".惩戒权力过分集中于司法行政机关，律师协会的行业惩戒内容只有训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格。

　　（1）司法行政机关管理职能较大

　　1993年《司法部关于深化律师工作改革的方案》指出："从我国的国情和律师工作的实际出发，建立司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后，逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理制度过渡。"按照现行《律师法》的规定，司法行政机关担负的是对律师行业实现宏观管理的职能。0但在具体的条款及相关配套规定中对司法行政机关职能予以过分细化，赋予司法行政机关许多具体的管理权限，这些权限基本涉及到律师管理的各个环节，与最初的职能定位严重不符，司法行政机关始终未能脱离具体的管理角色。

　　新修订的《律师法》法律责任一章，分列4条28款对违法违纪行为情形作了详细的列举，对警告、罚款、停止执业、吊销执业证书等处罚的适用情形和惩戒主体作了细致的划分。不同级别司法行政机关实施不同类型的行政处罚决定。并规定了基层司法行政机关的管理和监督职能、受理投诉和调查权以及向上一级司法行政部门提出处罚的建议权。从律师法的这些规定可以看出，在管理的职能分工方面，八是对律师行业发展以及律师执业形成实质性影响的惩戒职责，通常由司法行政部门行使。

　　（2）律师协会行业自律管理职能较弱

　　《律师法》规定："律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。"在职责条款中规定的律师协会的八项职责也多为软性权力。如律师行业的对外交流以及律师的培训等，有学者在评述律师协会的职责时曾说过："上述职责除了第一项之外，都有点务虚的意味；而这第一项职责，恰恰都是中国的律师协会现有能力难以胜任旳。" ?可见，我国的律师管理体制仍然以行政管理模式为主导，律师自律尚未获得相应的制度支持。实际上这也反映了当前我国律师协会在律师行业管理中的地位和作用，即一个承担辅助性管理职责的半自治性角色，律师协会实际上己经沦落为司法行政机关的一个附属部门。以前，律师协会会长一般都是由司法行政机关负责人担任。现在，许多省市的律师协会会长都由执业律师担任，但由于律师的职业特性，大多数的律协会长不可能专职或者是抽出大部分时间从事律师协会工作。而作为律师协会日常工作机构的协会秘书处的工作人员大多数地方（包括本人所在的淮南市）的做法是由司法行政机关的律师管理部门工作人员兼任，秘书长一般是律师管理部门的负责人。而且秘书处工作人员一般都是由司法行政机关律师管理部门的工作人员兼任。这样容易造成工作上的失衡，影响工作的正常顺利开展。根据本人了解的情况，目前，除了全国及省级律师协会外，地市及以下级别的律师协会大多都没有自己固定的办公地点，有的是借用司法局的地点办公，有的根本无地点办公。这严重影响了律师协会的地位和自律管理作用的发挥。

　　（3）律师协会的行业惩戒设计不合理

　　新修订的《律师法》规定：律师协会具有制定行业规范和惩戒规则，对律师、律师事务所实施奖励和惩戒等职权。依据《律师会员处分规则》的规定，律师协会享有对律师给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格的权力。而《律师会员处分规则》对所列处分情形，不分轻重，律给予训诫、通报批评、公开谴责，缺少层次性，造成处分适用随意性较大。

　　《律师法》强行要求律师必须加入律师协会，不容许有选择的余地，并非 自愿"入会，从这一点来看，律师协会在性质上就不是社会团体，其具有公权力权能；律师协会并非自愿而是因法律规定而设立，也不能自由解散，这些都体现出了律师协会"公法人"的性质。对律师协会的行业惩戒设计不符合律师协会的性质定位。

　　2、律师协会自身力量不强

　　（1）行业惩戒能力不强

　　1986年，律师协会才真正成立，起步较晚，行业管理能力较弱，自身力量不强，.包括行业惩戒工作还有所欠缺。②从法律规定的律师协会职责来看，律师协会在律师管理工作中的作用消极，律师协会有权发布行为规范但ip无实际适用权。某些地区的律师协会工作人员不是由执业律师或是具有中立性的人员担任，会长或者副会长的选任受司法行政机关的干预，从而使得律师行业处分权的行使存在受行政力量操控的可能。

　　当前，律师行业惩戒工作中还存在着一些问题，主要有：第一，有的律师协会思想认识存在问题。认为律师协会是律师的"娘家",出于维护律师的心态，对律师的有些违法行为，对其处分能轻则轻、能不处分则不处分，不能做到"罪责罚一致",使得行业处分对律师没有威慑力，对社会公众则缺乏公信力；第二，有的律师协会自身力量不足。工作人员严重匮缺，财力薄弱，无固定工作地点，开展工作受限；三是惩戒制度不够完善，工作机制不健全，工作开展遭遇瓶颈；四是律师违法违规违纪案件时有发生，律师队伍整体形象受到严重损害。③（2）自律管理作用未能充分发挥。

　　律师协会作为行业自律组织，其自我管理是法律设定律师行业自律管理机制的初衷。但实践中，其自律管理作用未能得到充分发挥：首先，自律作用很难发挥。律师协会接受司法行政机关的监督和指导，前者的惩戒的作出和执行很容易受到后者的千涉，这是因为司法行政机关没有清楚地认识自身的职责。其次，自律管理作用缺乏成效。律师协会行业惩戒种类后果大多轻微，对律师执业没有多少实际的影响，许多律师对行业惩戒实施抱着无所谓的态度，认为对其今后的执业生涯没有多大的阻力。因而，行业惩戒没有收到当初设想的成效，对律师的威慑力很小。

　　3、惩戒制度设计上存在欠缺

　　（1）律协组织听证的主体资格不适当。"听证是指行政机关依法实施行政处罚过程中，在作出决定前，由非本案调查人员主持，听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据，并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。" ?听证的主持机关这一身份当然得由行政机关享有。然而《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》（以下简称《律师会员处分规则》）却规定惩戒委员会有织听证的权利，而惩戒委员会是基于律师协会而设立的、其行使的权力来源于律师协会的赋予，其性质不是行政机关。②按照法律规定，惩戒委员会不是主持听证的适格主体。

　　此外，《中华人民共和国行政处罚法》中明确规定："听证涉及的是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定。"惩戒委员会的行业处分，种类只有：对会员违规违纪行为给予行业处分；撤销案件或不予处分；建议司法行政机关给予行政处罚。对于司法行政机关的行政处罚，只有建议的权利，不适宜作为听证的内容。所以，"两结合"的管理体制与现实的法律关系存在冲突性。

　　（2）司法行政机关的行政处罚权和律师协会的行业处分权存在重叠《律师法》第四十七条规定："律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：同时在两个以上律师事务所执业的；在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的……".《律师会员处分规则》第十一条规定："个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市及设区的市律师协会给予训诫、通报批评、公幵遗责：同时在两个律师事务所以上执业的或同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；在同一案件中为双方当事人代理的，或在同一案件中同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的……"从上述相关规定可以看出，律师的一次违法违纪行为可以由司法行政机关，也可以由律师协会关来进行惩戒。容易形成"空头惩戒"和"多头惩戒"的结果。

　　（3）律师行业惩戒缺乏救济和外部监督。法律对律师的行政处罚规定了多种救济途径，律师行业协会相关规则规定复查为律师行业处分的终结程序。基于律师的行业性质为自律性组织，对行业惩戒不服的不能提起诉讼。律师行业惩戒救济程序不完善。对律师执业行为的外部监督多为当事人的投诉，外部监督主体单一。全国律协要求各地律协建立行风监督员制度，吸收广大社会力量参与监督，但是此项制度在大多数的地市律协都没有实际建立起来，在已经建立这项制度的地市，其实际作用也没得到有效发挥。

　　（4）惩戒机构组织设置不健全。律师惩戒工作由司法行政部门和律师协会共同承担。司法行政机关的惩戒工作具体由律师管理业务部门和法制部门承担，但并无"法制工作部门"、"律师业务工作本部门"组织设置的具体规定，行政处窃机构本身缺乏具体的组织设置和惩戒人员构成及具体的权利分配。《全国律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第三章对律师行业惩戒的惩戒机构、人员构成、产生方式及任期作了详细的规定，但还是存在机构分工不明确、人员构成单一等问题。而且，两个惩戒组织之间缺乏配合，容易形成权利真空或交叉。

　　（二）惩戒制度实施中存在的问题

　　1、惩戒程序不透明

　　（1）投诉人对投诉的处理过程参与度不高

　　相关法律、法规对投诉人的知情权和监督权缺乏具体的规定，投诉人在向惩戒机关进行投诉后，只能被告知投诉是否立案和投诱处理的结果，享有的只是事后的知情权。投诉人对投诉的处理过程缺乏了解，无法参与到投诉过程中。

　　（2）被惩戒律师在惩戒过程中无法有效行使权利

　　陈述权、申辩权和听证权是法律规定的律师对行政处罚和行业处分享有的权利。但这些权利都是事后被动地行使。②而且"整个律师投诉查处程序没有严格的当庭调查、举证、质证，也没有证人出席作证。"（3）广大群众对惩戒决定作出的过程缺乏了解。

　　我国的律师惩戒制度由律师惩戒机构作出，它并不像审判程序那样，由双方当事人、利益第三人或者是证人在法庭上当场出示证据、陈述意见、证人出庭作证、幵展质证等。我国律师惩戒决定的作出不是公开进行的，广大群众共无法进行旁听。他们只能从相关媒介上了解律师惩戒的结果，而对惩戒决定作出的过程缺乏足够的了解。

　　2、程序性运行机制不完善

　　（1）行业惩戒程序过于简单

　　《会员处分规则》对律师行业处分做出了程序性的制度设计，但是对具体的操作流程和惩戒情形缺乏具体的规定。对行业处分的救济程序也未作相应的规定。

　　（2）缺乏多方参与机制

　　首先，惩戒程序启动主体范围狭窄。惩戒程序的启动主要是当事人的投诉、其他机关和社会公众的情况反馈。当事人在送达投诉材料后的投诉处理过程中，不能充分表达自己的意见，也不能和被投诉律师开展质证，对惩戒不服时缺乏有效的救济途径，削弱了当事人投诉的信心和积极性。其次，惩戒主体构成简单。

　　惩戒主体主要是司法行政机关工作人员或律师协会工作人员，缺乏除律师行业人员之外的一定比例的社会人士参加进来。再次，缺乏证人参与。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》规定："律师纪律惩戒类似于诉讼，应当适用适当程序。"而我国律师惩戒程序对此没有任何涉及。

　　3、惩戒程序期限严重缺失

　　我国律师惩戒的相关程序性规定，对律师惩戒的期限只是规定一个总的期限，即惩戒决定应当在60日内完成。除了对听证程序和惩戒决定的送达作了相应的时限规定外，对其它惩戒程序的期限没有作出具体、明确的规定。律师惩戒人员对惩戒期限的操作随意性较大，严重影响了惩戒的公信力。