我国离婚损害赔偿制度的完善

　　四、我国离婚损害赔偿制度的完善

　　关于离婚损害赔偿制度的构建,我国婚姻法制中还有很多内容需要不断地完善。针对上文提到的我国婚姻立法的缺陷之处,结合现行《婚姻法》和最高人民法院关于《婚姻法》的两个司法解释等法律规范的内容,从我国的实际出发,结合外国的立法经验,笔者认为可以从以下几个层面提出关于完善我国现行离婚损害赔偿制度的建议。

　　(一)建立婚内损害赔偿制度

　　我国现行的婚姻赔偿制度的前提条件是发生了离婚的事实,就是说虽然婚姻中过错行为方实施了法律规定的婚姻双方中过错行为,但是根据《〈婚姻法〉解释(一)》第二十九条的规定无过错方必须提起离婚才有权提起损害赔偿,如果没有提起离婚,就不能单独提起赔偿诉讼。但是在实践中离婚前置程序使得过错方有机会逃脱相应的法律责任,无过错方合法权益得不到有效的保护。

　　“万事和为贵”,数千年的文化思想深深影响着中国人的家庭观念。婚姻中无过错方受到侵害时,很大程度上会把父母,孩子放在第一位考虑。再加上保全面子的考虑,很多人面对过错方的侵害都不会选择离婚,所以也得不到损害赔偿。

　　但是随着过错方行为的日益加剧,无过错方遭受着精神或身体上的侵害,当其无法容忍的时候,无过错方甚至可能釆取极端的方式如谋杀对方来保卫自己。而且有时候损害赔偿的提出并不完全是配偶双方自身的原因,也可能是由于第三者的破坏或者一方不履行家庭的义务等原因。在这样的婚姻家庭中,双方夫妻感情并没有完全破裂,有和好的可能性,如果必须提出离婚才能获得赔偿是不现实的。

　　所以笔者认为我国婚内损害赔偿机制的缺失,不利于配偶双方矛盾的解决。

　　为了达到维护稳定的家庭,震慑第三者和惩罚过错方的目的,我国可以建立婚内损害赔偿制度,允许在不提起离婚诉讼的前提下提出损害赔偿。近年来在司法实践中,婚内损害赔偿的判例不断出现,如在2001年1月,湖北省某市基层法院,审理判决了国内首个婚内索赔案件。②现实婚姻家庭生活需要婚内损害赔偿制度,并为其提供了现实的可能性,而在立法领域,也为婚内损害赔偿制度的建立提供了范本。如在夫妻财产分割方面,在《〈婚姻法〉解释(三)》未出台时,夫妻要分割财产也应当以离婚为前置条件的。但婚姻法解释三第四条规定有条件的允许婚姻关系存续期间提起分割财产。

　　与离婚损害赔偿赔偿权一样,笔者认为婚内损害赔偿权的行使,应当符合以下几个要件:第一,要有违法行为。这不仅包括《婚姻法》第四十六条列举的违法行为,还应当增设一个概括性的规定“其他导致离婚的重大过错行为”,把如通奸、包二奶、侵犯配偶健康权、生育权等一些侵犯婚姻关系的行为都包括进来。第二,主观上有过错。这种主观过错应该包括故意和过失,过失只能在一定条件下才能排除,不能随意。第三,有请求赔偿权的一方有证据证明其受到了物质和精神损失的损害事实,第四,有因果联系。过错方的过错行为导致了请求方的损害事实的发生。

　　婚内损害赔偿制度是有其积极意义的,但对夫妻感情的伤害使其有着不利的一面,这是立法时规定离婚损害赔偿只能在离婚时才能提出的初衷。有些被害人,因为顾忌社会的眼光和自己的子女身心健康的发展,或是为了照顾老人,或是对感情的留恋,对于配偶方的侵害,只想得到一些物质的赔偿,并不愿意离婚。而若实行婚内损害赔偿制度,公权力、法律的介入并不利于缓和家庭纠纷,甚至有可能会激化夫妻矛盾,使感情进一步背离,促使离婚结果的出现。因为和一般的民事法律关系不同,婚姻关系的基础是感情,感情一旦出现裂痕,便很难恢复,这就要求婚内损害赔偿责任的适用要适度,不能随意扩大。笔者认为,当婚姻存续期间中受害人受到对方侵权行为的损害时,对于矛盾的解决最好借助亲戚朋友或者社会的帮助。当穷尽其他救济方式时,再让法律和公权力介入,法律是保护受害人的最后一道防火墙,这样才能最大程度降低对感情的损害。

　　(二)明确请求权利主体和赔偿责任主体

　　1、应明确权利主体

　　《婚姻法》规定了无过错配偶是离婚损害赔偿的权利主体,并未明确规定无过错的认定标准。法律没有对无过错方不能有的过错进行具体的规定,不免使人认为无过错方是“绝对无错误的”。笔者认为,“无过错”应该是相对的,不能是绝对的“无过错”。否则过于限制受害人得到保护规定的条件,达不到惩罚过错行为,保护合法权益的立法初衷。如果婚姻当事人双方都有法定的过错行为,使婚姻关系灭亡,则双方都无权提出损害赔偿的要求。如果婚姻损害赔偿的请求权人没有《婚姻法》规定的法定违法行为,而不是无其他过错,也是可以提出损害赔偿的。首先,从实践上看,家庭纠纷往往并不是一方原因导致的,而是互为因果或有多方的原因。往往双方都有一定的过错,可能只是在过错的轻重程度方面有差异。比如说“包二奶”现象,男方肯定是有过错的,但丈夫提出因为妻子对自己不关心,不履行关照义务才导致这一现象的。在民法上,女方不履行关照义务也是一种过错,但是如果女方因为这一点轻微的过错不能获得离婚损害赔偿,显然是有失公平的。所以“过错”是民法上一个不太清楚的概念。用这一概念规范离婚损害赔偿会给司法实践带来困难,由于只要能证明上述行为存在就可以推定对方有过错,所以过错的概念在整个归责体系中并不重要。因而笔者建议把“无过错方”改为“受害人”,那么就无须在意有歧义的“无过错方” 了。

　　对于子女,父母等其他家庭成员能否作为离婚请求权的主体,在某些程度上也是颇有争议的。很多学者认为,只有丈夫和妻子才能请求离婚损害赔偿,我国司法也不支持子女等家庭成员的请求权。在河北省,有一则离婚案例。该案例中的男孩15岁,父亲和第三者在外同居,导致父母婚姻关系破裂。该男孩状告父亲和第三者,要求得到精神损害,并要求父亲履行抚养义务。最终,法院认为男孩请求权主体不适格,驳回了其要求离婚精神损害赔偿的请求。0笔者认为,损害和婚姻缺损状态不仅伤害了无过错方,父母得不到赡养,子女尤其是未成年子女身心健康不能得到保证,他们在物质上和精神上承受着巨大的损害,他们也是受害者。比如在父母离婚后,未成年人只能跟父亲或母亲生活,只依靠一方承担生活费和教育费,生活压力增加。若没有损害赔偿,生活水平达不到原先父母正常婚姻状态下的水平。再者,父母的重婚,虐待,家庭暴力等行为,会影响子女尤其是未成年子女的身心发展,严重的会造成很严重的心理阴影,甚至会引起心理疾病。对未成年子女来说,父母离婚后,自己的家庭从完整的家庭状态变为了单亲家庭,自己又处在心智、人生观、价值观形成的关键时期,缺失父爱或母爱,势必给未成年子女精神上带来创伤,甚至会影响其今后的人生发展。如果未成年子女不能成为请求权的权利主体,得不到法律保护,这是不正义的,也违背了保护弱者的原则。基于以上论述,笔者认为,应该将子女、父母等家庭成员列为离婚损害赔偿制度的请求权人,当然这项权利也不是亳无限制,它的实施必须得到规范,否则会扩展制度的外延,影响该制度自由功能的充分发挥。

　　2、确定责任主体

　　根据最高人民法院的司法解释,由过错方配偶承担离婚损害赔偿的责任,而破坏婚姻关系的第三者的行为由道德规范来调整,并没有被纳入法律调整的范围。笔者认为,第三者包括婚外的异性,也包括婚外的同性。对于第三者能否成为赔偿义务主体,不同学者有不同的看法。有的认为,第三者扰乱别人的婚姻关乎于道德,人们会站在道德高地批判其行为,这种行为的介入不构成侵权当然就不是赔偿的义务人了,毕竟其不是婚姻当事人。但也有的学者认为第三者实施扰乱破坏他人合法婚姻的行为,完全可以预见自己的行为会侵害婚姻受害配偶的配偶权,会带来受害方夫妻感情破裂,家庭解体的后果,应该受到《婚姻法》的惩罚和禁止。

　　笔者认为,第三者的行为违反了公益公德,侵犯了受害人的配偶权,应该成为离婚损害赔偿的责任人,但应区分不同的情形。即第三者破坏他人婚姻会有不同的形式和主观状态。其中有故意或者过失,社会危害也有大有小,以下分为几种情况,应区别对待。(1)夫妻感情不复存在,婚姻名存实亡,但当事人另一方又不肯离婚。在这种情况下出现的第三者;(2)配偶一方向第三者隐齿自己已结婚的事实,欺骗第三者并与之同居;(3)明知对方有配偶,因一些原因如财产利益或报复仇视而故意破坏别人婚姻的第三者;(4)应当知道自己是第三者,但却故意放任破坏别人婚姻这种结果发生的第三者;(5)在刚开始时不知道,但后来知道后仍旧不悔改,依旧实施破坏行为的第三者。在(1)与(2)中的情况下,第三者也是受害一方,不应该成为赔偿的义务主体,一般可通过道德谴责、党纪政纪处分、批评教育等方式进行处理。对于后三种情况应该把这些第三者的行为认定为侵权行为,侵犯的是受害配偶的配偶权,并与过错配偶承担连带责任,第三者的插足,使受害配偶方承受精神痛苦与伤害,破坏了正常的婚姻家庭关系。

　　所以,在这种情况下,应该将第三者作为离婚损害赔偿的责任主体。
　　
　　(三)离婚损害赔偿举证责任的完善

　　1、立法层面

　　(1)确认无过错方个人取证的合法性。

　　根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定,证据必须合法才能被法院釆用。?但是许多受害配偶方采取侵犯过错配偶方隐私权的方式来获取证据。

　　一旦法院认为这些证据侵犯了他人的隐私权,那么这些证据就不具有合法性,就不能被法院釆纳。基于家庭伦理道德的考虑,笔者倾向于保护受害配偶方的知情权,因为其主观上并没有侵害过错方隐私权的故意,只是为了获得证据。在离婚诉讼中,无过错配偶方以取得可以让过错配偶方承担赔偿责任的证据为目的,而跟踪、偷拍偷录、雇私家侦探获得的证据,应被认定为合法。比如说妻子为了获取丈夫与他人同居的证据而偷拍或偷录的视听资料,在这种情况下,法院为了保护妻子的合法权益,应该确认视听资料的证明效力性。但是在釆取这些手段的同时,不能对社会公共秩序和第三者的隐私权造成侵犯。我国法律需要规定当事人不能恶意公布流传,只能提供给法院此证据。②
　　
　　(2)法律应规定有关单位给予无过错方收集证据提供支持。

　　像村民委员会、居民委员会、公安机关以及有关基层单位,对配偶的人际环境较为熟悉,与配偶双方联系密切,一般会掌握大量的证据。如果法律规定这些单位在必要时能够无条件地或者最大限度地协助受害方配偶取证,那么将会大大提高受害方配偶获得损害赔偿的成功率。

　　(3)法律可规定降低无过错方配偶的举证责任。

　　我国《婚姻法》可运用举证责任倒置的原则减轻赔偿权利请求人的举证责任。

　　因为在婚姻关系中,受害方一般处于家庭的弱势地位,尤其是女性,再加上收集过错方重婚、同居等证据的难度很大,建议运用举证责任倒置。就是无过错方首先拿出初步的证明对方配偶有过错的证据,这时,举证的责任便转移到了过错配偶身上,如果其不能拿出证明自己无过错的证据,就要承担赔偿的后果。这样,大大减轻了婚姻中处于弱势地位的受害人的举证责任,也会提高离婚损害赔偿索赔的成功率。但是运用举证责任倒置有可能会导致受害方请求权的滥用,威胁家庭和社会的和谐稳定。所以法律应规定在一定的条件下运用举证责任倒置,不能田UIIL/TJ。

　　2、司法层面

　　根据《民事诉讼法》第64条的规定,在必要情况下,人民法院需要协助当事人搜集证据。?如果无过错方个人靠自己难以搜集获得证据,可以向法院申请协助。在紧急或者有必要的情况下,法院应协助当事人对证据进行调查和取证。

　　1权利的案件。另外,公权力的介入,有利于减轻证人不愿意作证的担忧,法院可以帮助当事人寻找证人,并鼓励证人克服厌讼心理,积极作证。另外,法官也要引导当事人积极主动搜集诉讼中的关键证据,向法院提交,如保证书、发票存根、书信、短信消息等。法官在认定证据的时候要做到以下两点:一是要用谨慎的态度对证据进行排除,二是对于间接证据的认定要遵循常理。

　　(四)明确精神损害赔偿数额的标准

　　根据意思自治的原则,离婚诉讼双方当事人应协商确定赔偿额的数目。如果当事人协商一致了,不管赔偿数额过高过低,法律无需干涉,因为这是双方的自由意志,这是比较理想的情形。这样的结果不仅当事人双方比较满意,也提高了结案速度,提高了法官的办案效率。如果双方当事人协商不一致时,法官就要确定离婚损害的赔偿额。根据当事人提交的物质损失的证据就能确定物质方面的赔偿数额,比较容易。对于精神损害赔偿额,许多国家用主客观相结合的方法来确定。《法国民法典》第271条规定:“赔偿金的确定应根据被给予一方的需要及他方的财力,并考虑到离婚时的情况以及在可预见的将来此情况的变化。”②我国在确定精神损害赔偿额的时候也要结合主观的判断和客观的因素。

　　首先,参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,依照第十条规定的六种因素来确定赔偿数目。但是虽然如此,实践中仍然是规定不具体、比较原则模糊,操作不便。这既有立法上的原因,也有法官自身的原因。其次把赔偿限额的标准确定下来。事实上有些地区已经做出了规定,如重庆市规定精神损害抚慰金数额一般不得超过10万元。过错与责任成正比,不同过错不同责任。但这产生了一个问题:很多地方制定的精神损害抚慰金最高限额过低。由于精神损害给无过错方带来了巨大的痛苦,是无形的,有些伤害可能是持续一生的,用再多的金钱也无法弥补的,由此笔者认为各地区应该因地制宜,规定精神损害抚慰金的最低限额,而不应该规定最高限额。基于此,做出以下建议:

　　第一、国家和地方立法部门在颁布关于精神损害赔偿法律文件时,不应规定最高限额,而是规定一个最低额度。但是最后应该规定“过错方应以其个人财产和所分得的夫妻共同财产承担赔偿责任”之内容。

　　第二、立法方面,各地区人大可根据本地经济发展水平和地方生活水平,不断调整颁布精神损害赔偿金数额的地方标准,而不是墨守成规,一成不变。

　　第三、审判机关应认可并鼓励当事人就离婚精神损害赔偿达成的协议。

　　第四、法官需要运用自由裁量权来确定应考虑以下因素:(1)受害人的精神损害程度;(2)过错方具体的侵权情节;(3)过错方的过错程度;(4)当事人的年龄,年龄大的请求权人应该获得更多的赔偿金;(5)婚姻的持续时间,婚姻持续的时间长,可以要求更多的赔偿;(6)考虑子女的抚养因素;(7)其他因素,,如过错方侵权行为的社会影响、对配偶或家庭所尽义务的大小、无过错方与过错方的经济情况、谋生能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等。

　　(五)增加我国离婚损害赔偿适用情形

　　现行《婚姻法》列举的重大过错行为仅限于四种,范围过于狭窄,放纵了其他的破坏婚姻关系的重大过错行为。在婚姻关系中,配偶一方的很多都可能给另一方带来巨大的痛苦和损害,以下笔者简要列举几种行为。

　　1、因一方过错致使另一方不育

　　谢某(女)和徐某(男)是一对夫妻,谢某怀孕了,但徐某认为经济条件很差还不适宜要孩子。在谢某不知道的情况下,徐某买来打胎药骗谢某是维生素片而让其吃掉。不幸的是,打胎行为使谢某的生殖系统遭受伤害,谢某无法再怀孕。

　　在这种情况下,谢某的精神和人身遭受巨大创伤,提出离婚,有权要求谢某承担离婚损害赔偿的责任。

　　2、通奸、嫖娼、强奸、同性恋等行为

　　我国《婚姻法》明文规定夫妻之间具有相互忠实的义务。通奸、嫖娼等行为严重违反忠实义务,这类“不忠”而导致的离婚,对配偶的精神伤害是非常严重的。这是破坏一夫一妻制度的行为,败坏了社会道德风尚,不利于婚姻家庭关系的稳定与和谐。如同性恋行为,配偶一方不仅得不到对方关爱,还可能受到难以启齿的精神折磨。如果这类“不忠”行为导致离婚,也应当是离婚损害赔偿的情形。

　　3、一方有赌博、吸毒等行为且不思悔改

　　在婚姻关系存续期间,夫妻一方如果染有吸毒、赌博等恶习,屡教不改,这会破坏正常的夫妻关系和家庭的和谐,对无过错方的身心健康不利,而且高额的支出如购买毒品,筹集赌资等对于家庭的经济也是严重的破坏,甚至会倾家荡产。

　　这种行为导致离婚,受害方的损害显而易见的,无过错方有权要求离婚损害赔偿。

　　4、一方意欲杀死对方的

　　配偶一方意欲杀害对方的行为,不仅严重威胁对方配偶的生命安全,还使其承受恐惧和巨大的精神痛苦,严重降低其生活质量,甚至还会影响以后的人生。

　　当因为该情形而导致离婚时,应当赋予受害配偶通过离婚损害赔偿而使其权利得到救济的权利,才能体现法律的公平与正义。

　　破坏夫妻感情导致离婚的行为还有很多,有的行为给无过错方造岁的损害甚至比《婚姻法》第四十六条规定的四种行为更大。故我国应釆取列举性规定与概括性规定相结合的立法技术方式,在《婚姻法》第四十六条的列举性规定之后增加一个概括性规定:“其他违反夫妻权利义务而导致离婚的重大过错行为”,赋予法官一定的自由裁量权,究竟具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定,这样能够避免列举式规定容易遗漏和过于呆板的缺点,也能避免概括式规定太宽泛难以操作的弊端。