我国离婚损害赔偿制度的缺陷

　　三、我国离婚损害赔偿制度的缺陷

　　任何法律或制度都不可能是完美的,都需要不断地改进。离婚损害赔偿制度的设立,是我国婚姻立法价值的变化,是关于婚姻本质价值观念的转变。对婚姻家庭关系的稳定,对维护离婚当事人的合法权益具有极大的现实意义。但因为该制度有一些缺陷,在实践中常常遭遇适用障碍,以下笔者试从宏观和微观两个角度来分析。

　　(一)我国离婚损害赔偿制度的宏观探究

　　我国驾婚损害赔偿制度的颁布实施从2001年以来已经有十几年,它的适用状况如何这是理论界比较关心的问题。笔者通过收集学者们关于近年来法院案件调研的结果,如哈尔滨中级人民法院、上海市闵行区法院、北京市海淀区法院、广州两级法院,力求对该制度的适用状况有个宏观的把握。笔者之所以选择这些法院的调研数据,基于如下理由:一是广州、哈尔滨、北京、上海经济发达,人们思想较为开放,离婚人数众多,离婚率也相对较高,相比于中西部城市,数据较为容易获得。二是相比于中西部城市,这些发达城市对于《婚姻法》等法律法规的接受程度和执行力度更大,离婚损害赔偿制度贯彻的更为良好,这些城市的适用状况尚且如此,其他地方则更是让人忧虑,故数据更具有说服力和证明力。

　　1、请求损害赔偿的离婚案件数量少

　　笔者选取了 2002年哈尔滨市中级人民法院和2008年上海市闵行区法院的数据。哈尔滨中级法院一共随机调取100个离婚案件,涉及离婚损害赔偿的只有22件(22%)。上海市闵行区人民法院在随机调取了 116件离婚案件,提出离婚损害赔偿的仅5件(4.1%)。由此抽样调查报告可以看出,近年来,在各地人民法院受理的离婚案件中,不管是离婚当事人并不真正了解离婚损害赔偿,或者是其他的原因,总之提起离婚损害赔偿的案件所占全部离婚案件的比例较低,数量较少。
　　
　　2、责任主体性别比例悬殊

　　2005年在哈尔滨市中级人民法院受理的离婚上诉案件中,案件一共13件,有一件是女方有过错(比例为7. 7%),但有12件都是男性有过错(比例为92. 3%),北京市海淀区人民法院在2008年审理的离婚案件数据中,男性有过错的比例为77.78%,22. 22%的案件是因为女性有过错。看来,绝大多数的离婚案件中,都是男性有过错,女性在婚姻家庭中还是处于弱势地位,受到的伤害更大,责任主体性别比例悬殊。男女在生理上的差异,家庭分工的不同,妇女处于劣势地位,离婚时更需要法律的保护。

　　3、赔偿事由比例差别较大

　　在《婚姻法》规定的四种离婚损害赔偿法定事由中,因家庭暴力而离婚的案件比例较大。笔者参照了哈尔滨市中级人民法院2002年的数据,在所有的离婚上诉案件中,无过错配偶因为遭受家庭暴力而要求过错配偶方赔偿损失的占37%。

　　在北京市海淀区人民法院2008年的所有离婚案件数据中,一共只有9件要求离婚损害赔偿,其中无过错配偶因家庭暴力而离婚要求赔偿的有4件(44.44%)。④而主张离婚损害赔偿的另一个事由:与他人同居,占的比例也较大。在哈尔滨中级人民法院2005年审结的婚姻案件中,一共有13件要求损害赔偿,其中有2件是因为配偶与他人同居(15. 4%)产北京市海淀区人民法院2008年的要求离婚损害赔偿的案件中,有33. 33%的案件是因为有配偶者与他人同居的法定违法行为。⑥由此可见,因另两种法定违法行为(重婚、虐待遗弃家庭成员)而提起的损害赔偿案件数量比较少,赔偿事由比例差别很大。

　　4、索赔成功案例数量较少

　　在离婚损害赔偿诉讼中,由于举证困难,受害人的诉求最终获得法院支持并不多,索赔成功率低。⑦笔者以2005年哈尔市中级人民法院的数据为例来说明这一问题。有100件离婚案件被随机抽取出来,只有1件受害人成功获得了离婚损害赔偿,而要求赔偿的也只有7件,其他6件因为无过错方举证困难而索赔失败。在而在北京海淀区法院2008年的数据中,这一现象同样存在。只有3件损害赔偿请求的权利成功获得了法院的支持(要求损害赔偿的有9件),其他的无过错方因为拿不出切实的证据或者证据得不到法院的确认而无法获得损害赔偿。这种情况说明了我国立法的不完善,离婚损害赔偿存在举证困难、赔偿数额低等缺陷,无过错方得到赔偿比较困难。

　　(二)我国离婚损害赔偿制度的微观考察

　　通过对我国离婚损害赔偿制度适用情况的宏观探究,可以看出其适用情况不容乐观。但是认真思考就会发现,这些宏观的考察结果有其深刻的微观原因。

　　1、离婚损害赔偿的适用情形少

　　我国现行《婚姻法》第46条列举了四种重大过错行为。这种法定的完全列举的方式意味着离婚损害赔偿是一种严格的责任,对于这四种以外的行为无过错方通常是不能请求离婚损害赔偿的。这种方式简单明了,法律的适用比较明确,是对法官自由裁量权的限制,大大降低了无过错方滥用离婚损害赔偿请i权的可能性。但是现实生活是复杂而多变的,严重伤害夫妻感情而导致离婚,使受害配偶遭受损害的过错行为并不仅仅只有这四种。如赌博、通奸、卖淫嫖娼,配偶一方同性恋等等行为同样会造成对受害方的伤害。这些行为同样会破坏夫妻感情,而导致离婚的后果。但是,由于没有法律规定,这类婚姻的受害人并不能根据法律的规定而请求离婚损害赔偿,受损的权利得不到救济,这有悼于立法的宗旨和法律精神,体现不出法律的公平与正义。所以这种绝对法定的形式,比较呆板苟刻,会使得离婚损害赔偿制度的法定事由范围过于狭窄和僵化,所以这就满足不了普通民众对法律的需求,也适应不了快速变化的社会中不断涌现的新情形、新问题。

　　不利于对过错方进行制裁,不利于保护处于弱势地位的无过错方的合法权益。

　　2、离婚损害赔偿举证责任困难

　　无过错方享有的损害赔偿请求权属于民事诉讼的范畴,所以根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证原则,无过错方需对对方具有法定赔偿事由负有举证责任。而证明对方的违法行为是非常困难的,如果重婚中后婚为登记婚,证明还是比较容易的,但是重婚、姘居具有很大的隐蔽性,无过错方仅仅依靠自己的力量很难获得确凿的证据。并且中国人具有“家丑不可外扬”,“个人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”的心理特点,甚至不知道有相关的法律规定。而家庭暴力、虐待、遗弃的现象通常发生在家庭内部,所以使得这些违法行为比较隐蔽,再加上它具有习惯性和长期性,受害配偶一方在事发之时很难保存物证。而起诉至法院时,即使有目击者在现场,但往往由于“厌讼”“怕事”等各种原因不愿意出庭作证。

　　有时为了达到举证的目地,在情况紧急又不能及时请求公安等国家机关予以救助时,受害配偶通常采取跟踪、偷拍、捉奸等方式,有的甚至雇佣私家侦探来进行调查,这些行为会在一定程度上侵犯对方及第三者的隐私权。公民的性生活属于个人的私人活动,是个人隐私的一部分。这种行为侵犯了公民的隐私权,属于违法行为。我国法律规定证据取得的方式要合法,否则,即便是证据反映了事实真相,也不能被法院采用。证据的合法性得不到保障,无过错方也不能顺利进行举证。而且在法庭上,法官对被侵害一方所提供的证据难以认定,因为一般情况下过错方都不会主动承认自己存在法定过错行为,即使无过错方提供一定的证据,过错方也会极力予以抗辩。另外法律也没明确规定举证要证明到什么程度才有效力。最高人民法院又规定法官在民事诉讼当中不得主动调查收集证据,这样一来,许多离婚受害人的请求赔偿的诉求不会得到法院的支持,而离婚损害赔偿制度的价值也无法得到充分的发挥。

　　3、离婚损害赔偿主体范围狭窄

　　我国离婚损害赔偿制度在赔偿的权利主体和责任主体方面存在的问题主要是范围狭窄,理论上争议很大。
　
　　(1)权利主体

　　在请求赔偿的权利主体方面主要包含两个难点。一是离婚中受到伤害的子女尤其是未成年子女或其他家庭成员是否有权利要求损害赔偿 一些国家的司法判例给出了肯定的回答。1979年3月,曰本最高法院审理了一起上诉案。该案中的丈夫有外遇而导致离婚,三名子女向父亲和第三者请求损害赔偿,最终,获得了法院支持。对于这个问题,我国立法虽没有明确的规定,但按照我国大陆现行《婚姻法》及其解释,损害赔偿的请求人是局限于夫妻双方的。但是在实践中,并不仅仅只有离婚的当事人才是导致离婚的过错行为的受害者。如有的过错方既和他人同居,又对妻子、儿女、父母使用暴力,儿女、父母等其他家庭成员本身也是很大的受害者。但是只有无过错配偶才能成为请求权的主体,才能享有离婚损害赔偿请求权,而其他受害的家庭成员得不到法律保护,这是不公平的。

　　二是《婚姻法》规定只有无过错方有权请求赔偿,其中“无过错” 一词在实践中的理解问题不好把握。(1)什么是“无过错” 是相对的,还是绝对的,该如何判定婚姻是一种复杂的法律关系,带有浓厚的伦理道德性,“清官难断家务事”,很难判断孰是孰非。完全单方面过错而导致离婚是很少的,通常是过错方犯错的同时,无过错方也可能有其他方面的错误。一般情况下,离婚结果的发生,配偶双方都有自己的原因。笔者认为,这种无过错是相对的,而非绝对。绝对无过错要求无过错方没有任何过错,包括《婚姻法》第46条规定的四种过错和夫妻共同生活中的一般性过错,这对遭受侵害的无过错方是不公平的。毕竟四种重大过错行为与一般性的过错相比,社会影响、破坏性程度和对婚姻当事人的精神打击更大。故只要无过错方没有这四种错误行为就可以获得赔偿。由于“无过错方”的概念难以界定,建议把“无过错方”改为受害方。(2)如果是相对意义上的无过错,是否适用过失相抵学者丁新正认为可以适用,“只要一方存在第46条规定的情形,另一方不论有无过错及过错大小,都有权提出赔偿请求,同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,由法官在审判中查清损害的事实,区分过错的有无、大小,在过错相抵后,由过错大的一方赔偿过错小的一方,如果双方过错相等,则可不予赔偿。” 而依照学者何庆的观点来说,离婚损害赔偿不能适用过失相抵。他认为:“我国现行的婚姻法及司法解释没有对一般过错要承担责任做出规定,不能超出法律规定要”无过错方“承担责任;过失相抵原则会导致过错方在离婚时找各种理由,将对方先前的一般过错作为抗辩理由;而且一般过错与《婚姻法》第46条规定的情形之间的因果关系在实践中很难认定。”

　　本文认同后者观点,离婚损害赔偿不应使用过失相抵原则。若夫妻双方均有四种重大过错之一,则双方都不属于“无过错方”,都不能获得赔偿,适用过失相抵原则就无从谈起。但若一方实施了一般过错,却要对第46条规定的严重过错承担一定的责任,这显然缺乏公平性,也违背了立法本意。如丈夫经常对妻子使用家庭暴力,整日拳打脚踢。但却能以妻子懒惰,不做家务活的一般过错为由对妻子的离婚损害请求权进行抗辩,显然是不合理的,这对妻子是不公平的。

　　(2)责任主体

　　义务主体包不包括破坏婚姻,导致婚姻结束的“第三者”也是一个棘手的问题。其他许多国家如日本、美国都有实施破坏他人婚姻的“第三人”作为赔偿的义务主体的立法规定和司法判例。1997年8月,美国北卡罗来纳州格拉海姆法院支持了一名妇女要求第三者承担赔偿责任的诉讼请求,该妇女认为丈夫受到了第三者的引诱,她的婚姻遭到第三者的破坏并走到了尽头,最后,法院判决第三者赔偿该妇女一百万美元。这个首开美国司法史上判罚插足者的先河。我国香港在《婚姻诉讼条例》的第50条也有通奸的损害赔偿规定。根据该规定,呈请人可以向第三人申索赔偿金。②而我国《婚姻法》仅规定有过错的配偶为承担离婚损害赔偿的责任主体,具有严格的特定性,没有规定第三者的责任。这在学界上存在很大争议。一种意见认为,离婚和离婚过错赔偿解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题,是配偶之间的纠纷和矛盾,第三者破坏了他人的婚姻,是不道德的,应该由社会舆论或道德来惩罚调整。如果第三者的破坏行为严重,产生了重大的危害时,才可以承担一般侵权责任。《婚姻法》不宜规定第三者的民事责任。③另一种意见认为,第三者和过错配偶是共同侵权人,实施了共同的破坏受害人婚姻的侵权行为,应该承担连带责任。④而笔者认为,第三者的不道德的行为,败坏了社会风尚,违反了社会的公序良俗,严重侵害了合法婚姻关系无过错方的权益和夫妻间相互在性上的忠实。在价值观呈现多元化,婚外恋现象严重的今天,我国婚姻法仍缺乏对“第三者”承担赔偿责任的规定,不利于受害人维护自己的合法权益,这样的规定难以顺应民意,应该对社会上一些不思进取,渴望不劳而获且破坏他人合法婚姻的而获应对“第三者”给予法律制裁。

　　4、离婚精神损害赔偿的标准不确定

　　离婚损害赔偿制度的司法适用存在许多重点和难点。赔偿金数额不仅是核心问题,同时也是其亟待解决的问题。我国《婚姻法》并没有对离婚损害赔偿的数额标准做出明确规定,物质损害赔偿额可以依据当事人提交的物质损失的证据,加起来的总额就是物质损害赔偿额,这是相对比较容易确定的。但是,“离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿,精神损害是无形的,不能用金钱来评价” ,除了主观上的判断外,还要考虑一些客观的因素。理论界对此标准也尚未形成普遍认可的比较客观的统一认识。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(《〈婚姻法〉解释(一)》)第28条规定了精神损害赔偿应适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据该解释第10条规定,影响精神损害赔偿数额的有六个因素。③虽然对于离婚损害赔偿来说,精神损害赔偿的数额有了参照因素,但是赔偿数额的标准很模糊,比较原则和抽象,在司法适用中难以把握,可操作性不大。而且没有数额的上限和下限,同案不同价的现象时有发生,个案差异较为明显,严重损害了司法的权威性。法官自由裁量义过大,主观色彩严重,有时候会因为感情因素的影响,进而造成司法实践中的随意性。赔偿额没有限度,过高或过低的情形都会引起婚姻当事人的不满,导致上诉率增加。

　　为了规范此问题,各地高院或者中院相继出台了相关的裁判标准,这虽然对规范离婚精神损害赔偿的赔偿标准起到了很好的示范作用。但从长远来看,我国相关的法律法规应当明确一个裁判标准,来确定一个可供把握的标准,树立司法权威。