网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪认定的难点阐释

　　三、 网络空间中诽谤罪与寻衅滋事罪认定的难点阐释

　　2013 年 9 月最高法院和最高检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干规定的解释》（以下简称《解释》），该《解释》

　　详细阐述了利用信息网络实施诽谤罪、利用信息网络实施寻衅滋事罪、利用信息网络实施敲诈勒索罪和利用信息网络实施非法经营犯罪的适用。因此，在网络社会空间中，传统社会中所发生的行为都有可能投射到网络空间，而网络空间所发生的行为也有可能会影响到现实的生活。我们回到前面所提到的《解释》，在《解释》中的四种犯罪行为，最具有代表性的网络空间犯罪就是利用信息网络实施诽谤罪和利用信息网络实施寻衅滋事罪。上述两种犯罪都是利用信息网络来实施的，行为人通过实施网络谣言来完成两项罪名。由于网络谣言具有两个指向，针对个人、针对社会。针对个人其中又包括针对商家名誉等，这就涉及上文所提到的网络诽谤；而针对社会，在此本文主要探究的是利用信息网络实施寻衅滋事罪，而且这一罪名更能体现网络空间犯罪与传统空间犯罪的区别。

　　因此，本文也认为探究这两项罪名，势必离不开对网络谣言的探究。因此，在本部分中，第一部分将探究引起本文两项罪名的初始形态——网络谣言，而第二部分，将尝试对网络空间这一场域中，对网络诽谤和寻衅滋事罪认定司法困境的解决。

　　（一） 行为方式——网络谣言及其犯罪认定
　　
　　1. 网络谣言的概念、特征及其特征对犯罪的影响

　　（1）谣言。在英语中谣言即为，rumour ；在汉语中《辞海》对谣言的解释为“没有事实根据的传闻；捏造的消息”。在《后汉书》中，但它有两重意思，第一重为歌谣、赞颂的意思，如在《后汉书?杜诗传赞》中有“诗守南楚，民作谣言”；第二重则为诋毁、诽谤之意，如在《后汉书?刘焉传》中有“在政烦忧，谣言远闻”。

　　学术界尤其是社会学和心理学对“谣言”的传播、发生有很深的研究，他们对谣言的定义也有所不同。例如美国社会学家特?希布塔尼给谣言下了一个简单而形象的定义，“谣言是一群人议论过程中产生的即时新闻”。法国学者卡普费雷给“谣言”下了一个中性的定义，也即是“谣言”是“在社会中出现并流传的未经官方公开证实或已经被官方所辟谣的信息。”

　　（2）网络谣言。网络谣言是随着网络的出现而产生出来的，特别是随着网络 2.0 时代的到来，网络出现更多的“互动”色彩，微博、QQ 和微信、BBS等网络工具使得网络更像是一个虚拟的现实生活空间。通过这些工具的使用，活跃于网络的个人不再是点对点地对个人发生影响，一个人的行为可能影响到许多人的生活，因此在网络空间中发生谣言的行为便必然存在。网络谣言，顾名思义，它的生存土壤是网络空间，而非现实的生活中；但是又因为实施这样的行为所产生的影响又能延伸到现实的生活中，因此便需要对它进行规制。国内有学者把网络谣言定义为：以现代网络媒介形态在社会上广泛传播开来的未经证实的有关某些人、群体、事件和机构的叙事。

　　鉴于以上各点，本文把谣言界定为：未经证实在社会大众之间传播的不实信息。

　　（3）网络谣言特征及其对犯罪的影响。网络谣言是谣言的一种表现形式，因此它也具有谣言所具有特点。但由于网络谣言行为发生网络空间，而非现实生活空间中，由于网络空间本身的特性，又使得网络谣言相较于传统谣言而言，具有它本身独特的特点。

　　第一，网络谣言受时间、地点的约束性更小。网络谣言的这一特征主要得益于网络传播受时间、地点的约束性小，传统谣言在现实生活中往往借助于口口相传、传统媒体（如印发传单等行为）等工具来实现谣言的目的，且这些工具更容易受到阻拦，因此在时间和地域上受到的限制比较大。但是在网络空间中，网络用户虽然身处不同的地域，但是网络却不受地域限制，因此在网络空间上传播的谣言也就同样不受地域的限制。网络谣言不再局限于某一地区，它可能会被全球所接收，而且它的受众主体不确定，使得它的影响范围更加广泛。

　　第二，网络谣言的在传播速度上更加迅速。传统谣言需要通过口口相传的方式进行传播，需要靠人与人之间的交流，或者是通过传统媒体工具的信息处理之后才能知晓。但是网络谣言得益于网络信息时代的高速链接，使得网络谣言的传播速度更加快速。

　　第三，网络谣言行为的隐匿性。首先，由于网络本身所具有的虚拟性，再加上网络注册的门槛低，导致实施网络谣言行为的主体身份更加具有隐匿性。

　　其次，便利的注册条件使得网络水军的大量存在，网络水军在一定条件下也是网络谣言的推手 。庞大的网络水军使得网络谣言的查证更加困难。由于网络所具有的隐匿性，也使得进行网络谣言犯罪的成本降低，这进一步刺激了网络谣言犯罪的增加。

　　第四，网络谣言的负面影响难以消除。传统谣言只要事实得到澄清，不再传播，负面影响几乎很快会得到消除。但络谣言依据文字、音频、视频等方式传播，虽然原始数据能够得到消除，但是由于网络服务器和客户端能够保存这些数据，因此想要彻底清除这些数据是十分困难的。

　　第五，网络谣言成本低廉。在网络上进行谣言一般是通过文字发帖、图画、音频文件来实现的，而创造这些数据的成本是相当低廉的，尤其是在智能手机普及的今天，可以随时随地进行制作、传播。

　　网络谣言的特征增加了对相关犯罪的影响。网络谣言受时间、地点的约束性更小，其影响范围更加广泛；网络谣言的在传播速度上更加迅速，其影响更快捷，网络谣言行为的隐匿性，潜在危险更大；网络谣言的负面影响难以消除，影响更持久；网络谣言成本低廉，更容易产生犯罪者及受害者。

　　2. 网络谣言构成诽谤罪及寻衅滋事罪客观方面之认定

　　根据《刑法》第 246 条之规定，诽谤罪的客观表现为捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。依据《解释》，网络谣言构成诽谤罪的客观形式主要有“捏造并散布”、“篡改并散布”“明知是捏造而散布”三种形式。《解释》第一款第（一）项规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”；（二）项规定“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”。《解释》第二款规定的“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。关于“情节严重”的认定主要有数量标准及危害后果标准。前者规定于《解释》第二条第（一）项，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”；后者规定于《解释》第二条第（二）项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。

　　根据《刑法》第 246 条之规定，网络谣言构成寻衅滋事罪的客观表现形式主要包括辱骂、恐吓他人，情节恶劣的以及在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。《解释》认定网络谣言构成寻衅滋事罪主要有利用信息网络辱骂、恐吓他人以及在信息网络上编造、散布虚假信息，起哄闹事两种形式。

　　《解释》第五条第一款规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。该款规定反映出信息网络的工具性特征。

　　《解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

　　3. 网络谣言的目的及犯罪主观方面认定

　　由于缺乏对信息的筛选和甄别，大众很容易对谣言产生几分真实的想法，他们认为这些谣言并非“空穴来风”、“宁可信其有，不可信其无”，正如在日本核泄漏事件所导致我国民众疯狂抢盐，认为盐可以防辐射，以及中国红十字会的郭美美事件所导致的红十字会信誉严重下降。一般来说，发布谣言者都有一定的动因及目的，网络造谣者也是如此，我国有学者将之分为四种：第一，利己主义者。这一部分人群发布网络谣言的主要动因是基于自己的个人私利，往往是为了寻求自己的利益能够得到满足。第二，哗众取宠者。这一部分人群发布网络谣言主要是为了吸引大众眼球，希望能够通过传播离奇的新闻信息来获得大众的特别关注。第三，恶意中伤者。这一部分人群发布网络谣言的动机可能是基于个人的私人恩怨，为了打击报复，而发布谣言，损害他人名誉，比如“闫德利案”；或者为了在竞争中损坏他人名誉，进行诽谤，如本文开始所提及的“韩兴昌案”便属于这一类。第四，利他主义者。这一部分人群发布网络谣言的主要目的并非是为了个人的私利，有可能是为了公共利益，或者是为公众争取权利，这一部分人群往往在微博上进行造谣。

　　诽谤罪主观方面为故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生，且行为人的目的在于败坏他人名誉。寻衅滋事罪的主观方面即直接故意，即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生。在网络造谣的四种犯罪目的中，恶意中伤者是网络空间中诽谤罪及寻衅滋事罪主观方面的普遍形式。而利己主义者、哗众取宠者及利他主义者行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实、自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并希望这种结果的发生，且伴随着败坏他人名誉目的的，即成立诽谤罪的主观方面；其明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生，即成立寻衅滋事罪的主观方面。

　　总体来说，网络谣言主要有两个指向，第一是指向社会。这一部分网络谣言主要是针对社会中的现象而捏造虚假消息并且加以散布传播，这一指向可能会针对社会中的具体现象，也可能针对社会中出现的公共事件。第二是指向个体。需要注意的是这里的个体不仅仅包括公民个人，也可以指向特定公司等商业团体。针对个人的，有可能构成对某个特定人的诽谤，针对社会的，按照《解释》的规定可能构成寻衅滋事罪。

　　但是，由于网络谣言发生在网络空间，因此对利用信息网络实施诽谤和利用信息网络实施寻衅滋事的探究具有代表性。

　　（二） 网络空间中的“公共场所”

　　为何现实生活中存在的诽谤罪却能够深入这样一种基于计算机信息网络、移动终端而存在的一种开放性的、无国界，具有无限发展的新型人类社会活动空间内，也就是说为什么传统刑法的触角能够深入到网络空间中呢?网络空间是否真的存在公共场所、公共秩序?有的学者反对《解释》所认定的“公共场所”“公共秩序”在网络空间的存在，认为“公共场所”“公共秩序”只出现在现实生活中，最高法和最高检对这一条款的解释，有可能是一种类推解释，尤其是把寻衅滋事罪这种口袋罪进行了扩大。

　　如果以这样的解释，有可能会导致对寻衅滋事罪的滥用，从而侵犯公民的言论自由。但是正如上文所提到的，现今的社会是一种双层社会，它既包括现实生活，也包括第二空间——网络空间，因此本文认为，网络空间中存在公共场所、公共秩序。同时还要清楚的是，只有在承认网络空间存在公共场所、公共秩序，才有可能对网络空间犯罪进行规制。

　　有学者认为，公共场所其实是一种空间的概念，但是网络空间并不是真正的空间，因为作为真正的空间必须具有物理方面的性质，必须具有三维性，而且必须是真实存在的、客观存在的。因此，网络空间不是真正的空间，它是一种虚拟的，既然是虚拟的就不是真正的空间，那么网络空间中也就不存在公共场所。但是本文并不同意这一观点，将从哲学和刑法适用两方面来进行反驳。

　　1. 网络空间中的“公共场所”的哲学根据

　　在哲学基础上，直到人类进入 20 世纪之后，才开始了对空间研究的重视。

　　莱布尼茨曾对空间下过定义，他认为“空间是共同存在的秩序,就像时间是延续的秩序一样”。因此空间并不只是物理上的空间，我们不能把空间只看成是一种纯粹的自然物，它不只是一种物理上的概念，它还具有社会学上的概念。而且现今对空间科学的研究也包括自然空间和社会空间，社会空间又可以进一步分为物质空间、文化空间和交往空间等。网络空间是现实生活的投影，是现实社会空间的投影与模拟。

　　虽然网络空间不具有现实生活的三维性和物质性，网络空间的交际主体和交际关系都最终归结为一种数据，但是这些如同卡希尔所言的“符号动物”在网络的基础上呈现的是一种“符号的秩序”。我们可以看出网络空间也是一种秩序场所的所在。正如有学者所提到“任何空间都意味着、包含着、掩饰着社会关系，空间不是一种事物而是事物(对象和产品)之间的关系集合。”

　　而且网络空间兼具自然性、空间性、社会性、历史性、文化性、心理性、观念性和实在性。既然网络空间也是一种空间，虽然它不同于现实生活，但是它是现实生活的投射，那么它也存在一种公共的场所。

　　2. 网络空间中的“公共场所”的刑法依据在刑法理论上，对于公共场所也有所界定。但是反对者们认为，刑法上对公共场所的界定只是针对现实生活中的场所规定的，例如依据刑法第二百九十一条的规定，把公共场所列举为“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。如果把刑法对现实生活中有关公共场所的规定扩大到网络空间中，这会造成刑法体系上的不一致，同时他们还认为这样的一种对“公共场所”的解释，是一种类推解释，而不是扩大解释，这有违反刑法中的禁止类推的规定。但本文认为这样的一种解释，并不是类推解释，而是一种合理的扩大解释。

　　首先，根据《公共场所卫生管理条例》规定，公共场所是指提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。有反对的学者认为，我们只需看到这些规定便能得出这里的公共场所并不包括互联网中的网页、留言板、网站等。

　　本文承认传统刑法中对公共场所的规定确实是没有包括网络空间中，而且它确实仅限于人类实体的、现实的活生生的生活空间中，但是这并不能够得出网络空间中并不存在公共场所的结论。正如本文在前文所提到的网络空间不同于现实的生活空间，网络空间具有虚拟性、技术性、开放性和无国界等特点，因此存在于网络空间中的公共场所也具有网络空间的这些特点，我们不能从用对传统公共场所的视角来解释不同于它的网络空间中的公共场所。本文在前面也曾提到过，由于我们现在的社会处于信息网络的时代，我们所处的是双层社会，网络空间中所发生的事情的的确确会影响到现实生活中，它“几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所”。我们在网络空间中能够购物、消费、看医等等这些和现实生活几乎无差别的活动。在网络空间中，技术通过延伸人的交往和活动空间来塑造人与人的关系，改变人类社会的属性。我们在前文提到网络空间并不是现实生活空间的简单复制，它是对现实生活空间的一种投射和模拟，是人类的行为活动延伸到了网络空间中来。虽然网络空间具有虚拟性，但是国外并不把它真正虚拟空间来看待，以德国为例，在德国现今所有的司法规定都可以延伸适用到网络空间中来。网络空间和现实生活的影响并不是截然分开的，而是相互影响的。以论坛为例，只要注册了会员或账户，每个人都可以在论坛中自由发言、讨论，而且这种讨论具有相互性。

　　每个人发布的言论，都可以被即时得到回应，而且参与的人数也不受限制，这是网络上最典型的公共场所。因此网络空间中存在场所，而且本文也承认，网络空间中不仅仅只存在公共场所，也存在私人场所。对于网络空间中的公共场所，我们只需要把握住对公共的开放性即可，典型的如微博、博客和论坛等；而网络空间中的私人场所，由于不具备对公众的开放性，具有私人属性，典型的如即时通讯工具微信中的朋友圈。

　　其次，把生活中对“公共场所”的规定的解释扩大到网络空间中是一种合理的解释，并没有破坏刑法的体系。一方面，把现实生活中的物质化概念扩大到其他形式的概念，在刑法理论中已有先例的存在。根据我国《刑法》第三百六十七条的规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。我们看到刑法列举出了关于淫秽物品的种类包括：书刊、影片、录像带、录音带、图片等。

　　但是我们知道当下关于含有淫秽内容的录像带越来越少，现在在民间广为传播的载体工具是视频和音频这些基于网络技术的数据。在司法实践中，对于这样的视频、音频，是被一并用到上文所提到的淫秽物品的种类中的。而这也并没有适用的是类推的解释，是一种扩大的解释，因此我们同样可以把现实生活中有关公共场所的解释扩大到网络空间中。另一方面，刑法中使用同一词语的概念应当保持一致,这是大原则,但是并非绝对。根据马克思唯物主义辩证法，事物并不是固定不变的，如果我们忽视事物的发展变化，只能是保守陈规。我们先看一下《刑法》第二百九十一条的规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这里列举出了“公共场所”几种；第二百九十三条第四款规定：在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。这里也提到“公共场所”。而两高的《解释》中关于寻衅滋事的规定，所适用的“公共场所”就是从这一条来解释出来的。本文认为二百九十一条和二百九十三条所规定的“公共场所”可以不一致。原因出了上文所提到的之外，还有一点就是，随着网络信息的发展，人们对网络空间中存在的公共场所也日益接受，而且把现实生活中的公共场所扩展到网络空间中的做法并不是随意的，而是在考虑到现阶段日益猖獗的网络空间犯罪而言的。最后一点原因，就是上文所提到的网络时代的划分，从网络 1.0 时代到网络 2.0 时代，这使得网络的交互性更强，“网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡,网络行为不再单纯是虚拟行为,它被赋予了越来越多的社会意义,无论是电子商务还是网络社区,网络已经逐渐形成自身的社会结构,并对现实空间形成了巨大的辐射效应”。因此现在的网络犯罪不再只是把网络当成工具使用，而是现实生活在网络空间上的延伸。如果在网络 1.0 时代，我们可以承认网络空间中并没有公共场所，但是到了 2.0 时代，网络空间的轮廓才日益清晰起来。因此，看清了这一点，对承认网络空间存在公共场所是大有裨益。

　　（三） 网络中的“公共秩序”

　　对于网络空间中是否存在公共秩序也是有许多学者所探究的，有学者认为网络空间本来就不存在，因此也就不存在公共秩序，两高的《解释》适用“公共秩序”来认定寻衅滋事罪有兜底的嫌疑。但本文认为网络空间中有公共秩序的存在，这主要得益于网络空间的存在。

　　1. 网络空间中的“公共秩序”的哲学根据

　　在哲学上，虽然认为网络空间中相互交往的主体最后都可以归结为符号动物，在交往的信息上都可归结为数据，但是这些数据并不是杂乱无章地堆积起来的，而是存在符号秩序的。正如上文在谈论空间时所提到的莱布尼茨对空间的理解，空间是一种秩序，网络空间也不乏秩序的存在。我们现在这里探究一下什么是社会秩序。有学者曾认定，社会中的秩序无非是由个人成功的对自己的行为的遇见所指导的，人们不仅可以成功的遇见自己的行为，而且可以通过知识遇见他人的行为来加以合作。从这句话中可以看出秩序是要有和他人的合作来实现的。在网络空间中，由于网络的虚拟性、匿名性，才会导致在网络空间中人们相互平等地进行交流。但是如果没有秩序的存在，交流几乎不可能。

　　网络所具有匿名性、平等性和无国界性的特点，主要得益于在网络空间中秩序的潜在存在。首先，秩序的潜在存在能够指导网络的匿名性的活力。在网络空间中，网络交际的主体在空间中所使用的身份是一种现实生活中人格的重塑，人们可以隐瞒自己的身份，根据个人的理想、兴趣来重新塑造自己的人格。对个体来说，在网络空间中避开了权威、释放了压力，充满了无限的活力。但是在另一方面，由于网络的匿名性，使得个体所受的现实生活中的约束变小，这时的个体会完全暴露人的恶性。而且由于匿名性，使得人与人的交际变得松散，在恶性暴露和松散的关系的双重作用下，又会使得网络空间中活力的变小。因此，网络空间中存在着一种潜在的秩序，这种秩序使得松散的人际关系和恶性的暴露得以平衡，从而维护着网络空间中的活力。其次，秩序的普遍存在使得网络中平等的存在。在现实生活中存在各种各样的权力压迫和束缚，而在网络中这样的权力等级几乎不存在，人们可以通过各种各样的服务器来发表自己的意见，畅所欲言。但是在网络空间中依旧存在不平等的影子，最典型的是通过网络技术平台的先进性而使得北美具有的权威性，比如 windows 视窗对全球用户的监视。因此在网络空间中需要一种普遍秩序的存在，绝对的自由并不能保证绝对的平等，只会导致垄断。而秩序的存在可以使得交流的相对自由得到保障。网络空间虽然不同于现实生活，但它作为现实生活的一种投射和重构，使得现实生活中的秩序也在随着人们的行为延伸到了网络空间。因此，网络空间中是存在秩序的，尤其是公共秩序。我们在前文提到过，网络空间是存在公共场所的，是公共秩序使得网络空间中的交流活力得以呈现的。

　　2. 网络空间中的“公共秩序”的刑法依据

　　刑法理论上，两高的《解释》出台之后，学者对构成寻衅滋事罪中的公共秩序是现实生活中的公共秩序还是网络空间中的公共秩序存有疑问。

　　首先，本文认为，正如前文所提到的，网络 2.0 时代的到临使得我们处在双层社会之中，但是由于这双层社会之中，都需要人这一主体来参与，使得这双层社会并不是完全分离不受影响的。在信息网络化的时代，现实生活空间和网络空间是相互影响的，网络空间中所发生的行为，很可能会延伸到现实的生活中。比如在网络空间中进行购物，可实际购买到的物品可以在现实生活中使用，实现它的物理属性。可以说网络空间和现实生活已成为了一个不可分割的整体，网络空间秩序和现实生活中的秩序共同构成了现在社会秩序。在这样的背景下，对网络空间中的道德、公共秩序乃至财产的侵害都有可能会延伸到现实生活中，造成的恶劣影响也会深入到现实生活之中。而且我们还要注意到，正如上文所提到德国的相关司法规定可以全部适用于网络空间犯罪一样，对网络空间犯罪所规制的都是传统的法益，比如说财产权、公共秩序、名誉权等。

　　这些都是传统的罪名，只不过是在实施犯罪行为时具有网络的特性而已。在这样的背景下，社会中的公共秩序便被赋予了全新的含义，它便涵盖进网络空间中的公共秩序，与现实生活中的公共秩序一同组成了人类社会的公共秩序。破坏二者之中的一个都是对公共秩序的侵害，传统刑法把触角伸到网络空间中来保护网络空间中的公共秩序，无疑也是对人类社会公共秩序的保护。

　　其次，根据《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定：在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。这一款一般是指在某一对公众开放，或者不特定人群自由出入的场所起哄闹事，扰乱了该场所的秩序，致使公众活动无法正常运行，从这里我们可以看出，起哄闹事的公共场所应该与造成公共秩序混乱的场所应该是一致的，但这是否是说行为人起哄闹事的公众场所必须要与造成公共秩序混乱的场所必须保持一致呢?正如前文在解释公共场所所提到的，公共秩序在这里也不能保持一个封闭的概念。1997 年制定修改刑法时，互联网的发展还不像今天一样发达，虽然法学理论要求立法者一定要具有前瞻性的眼光，但是对于现今社会如此发达的网络时代以及各种名目的网络犯罪行为，根本无法预料。正如在前文所提到的，我们要根据马克思主义的唯物辩证法，与时俱进，但同时又不能破坏刑法的稳定性。但是基于双层社会背景下，有必要对网络空间犯罪的扩张进行限制，尤其是在面对寻衅滋事这一罪名上。虽然网络空间不能等同于现实生活中的公共场所，网络空间中的公共秩序和现实生活中的公共秩序也应当受到保护，但是在《解释》的规定中到底是指的是造成网络空间中的公共秩序混乱，还是现实生活中的公共秩序混乱?

　　我们在这里有必要提及一下网络空间秩序和网络秩序。有学者认为网络空间秩序和网络秩序是不同的，网络秩序是指人们在使用网络工具时形成的现实秩序，而网络空间秩序则是网络虚拟空间中形成的秩序。网络秩序属于“扰乱公共秩序罪”法益中的公共秩序,是指互联网服务秩序。因此，两高的《解释》中对“寻衅滋事”这本一具有兜底嫌疑的罪名扩大到了网络空间中。“寻衅滋事”的确在刑法学界备受诟病，但是两高对网络上进行寻衅滋事的认定却并不是反对者们所言及的兜底嫌疑。如果把网络秩序认定为使用网络所形成的现实秩序，这是有待商榷的。正如本文在前面所提到的，我国有学者曾把网络犯罪分为三个阶段：第一，网络作为犯罪对象，比如刑法中有破坏计算机系统罪；第二阶段是指把网络作为犯罪工具，这正如冷兵器时代，使用冷兵器作为犯罪工具，这一阶段典型的犯罪行为如侵犯公民通信秘密；第三阶段就是网络空间犯罪。

　　如果把网络秩序界定为使用网络所形成的现实秩序，那就是网络犯罪的第一阶段和第二阶段，如果这样来评价两高的《解释》的确有些道理。但是现在的网络 2.0 时代，“互”字开头，使得网络空间出现了公共场所，在公共场所之下必然有公共秩序。网络空间秩序和现实生活秩序共同构成了人类社会的秩序，二者已成了不可分割的整体。正如我们在论及网络空间时多提到的，网络空间是现实生活的投射和重构，网络空间的主体参与式是现实生活中的人，现实生活中的人的行为实施的结果会延伸到网络空间中，而网络空间中所形成的行为也会影响到现实生活中来。因此本文认为那些尝试区别《解释》中规定的秩序到底是指的是网络空间中的公共秩序，还是现实生活中的公共秩序，这一做法并不恰当。