商业银行个人理财产品监管法律建议及对策

　　第四章 商业银行个人理财产品监管法律建议及对策

　　目前,我国商业银行个人理财产品的监管中产生了诸多问题,无论是促进金融创新还是维护理财市场的健康发展以及投资者权益的保护上都存在着严重不足。在混业经营趋势下,应结合我国商业银行个人理财市场的具体特征对监管法规和监管方式作出修整,平衡监管目标之间的关系,加强对银行理财产品信息披露,明确各方法律责任,充分发挥监管的有效性,实现商业银行个人理财产品的健康发展和投资者利益保护的双臝。

　　第一节 完善商业银行个人理财产品监管模式

　　以机构类型划分的分业监管体制下,商业银行个人理财产品由银监会制定监管规则对其进行专门监管,在防范银行破产而引发系统风险方面十分有效,但对投资者保护以及信息披露却力不从心。机构监管模式无法解决理财产品监管协调上的所有问题,这就要求根据我国特定的金融市场发展状况,探索功能监管模式的优势以建立一个综合有效的监管模式。

　　一、以功能监管弥补机构监管之不足

　　相较于机构监管,功能监管是基于金融体系基本功能而设计的监管,其关注的是金融理财产品所实现的基本功能,并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则。美国在1999年通过的《金融服务现代化法》中明确规定了功能监管模式,即:由不同的监管者按照各自的监管功能负责不同的监管事务。在功能监管下,监管聚焦于理财业务活动本身及其所发挥的功能,同时,针对混业经营的市场可实现跨产品、跨机构、跨市场的协商监管,可以减少监管盲区、监管标准不一以及监管冲突的现象,并且该模式要求银行业、保险业、证券业及其他行业相互配合、共同识别风险,有利于创造公平竞争的市场环境。但是功能监管模式亦有其弊端,并非是一个普遍适用的最优模式,具体运用到我国商业银行个人理财产品发展中,应以监管有效性为原则,在机构监管发挥现有作用的基础上引入功能监管模式,强化功能监管的作用,统一银行各类理财产品的监管标准,规定无论投资者购买何种理财产品,都应受到与其性质对应的监管规则约束以及遵守相应的义务,如信义义务、禁止欺诈以及保密义务等。

　　二、建立理财产品协调监管机制

　　自《中国人民银行法》提出建立金融监管协调机制以来,我国的协调机制仅局限于银监会、证监会和保监会不定期召开的监管联席会议,并未形成一个法定机制,会议停留在政策层面,也不能实际解决监管中频出的问题。直至2013年8月国务院批复同意建立金融监管协调部际联席会议制度,才真正建立起了由人民银行主导,由银、保、监、外汇局共同组成的关于金融监管的协调会议制度。②该部际联席会议制度的主要职责和任务包含对金融监管政策、法律法规之间的协调。

　　商业银行个人理财产品可分为债券投资类、货币基金类、证券投资类等,特别是结构性理财产品运用衍生工具更为复杂,广泛涉及证券、保险等各金融领域;另外,很多商业银行个人理财产品与证券理财产品功能、运作机制上基本相同,但却在发行审批、投资起点、是否保本、是否保收益上各自为政,这必然要求各监管机构之间相互协调。因此,本文建议人民银行作为领头方与“三会”建立理财产品协调机制,协商处理跨行业金融理财产品的监管政策、法律法规之间的协调问题,以强化功能性监管的有效性。

　　另外,可通过联合上报国务院制定《金融理财产品管理办法》作为监管依据,对不同行业具备相同功能性质的理财产品设计统一监管规则,对交叉性理财产品的监管权限作出划分。而各监管机构对个人理财产品进行监管时可在此基础上根据产品的具体功能和性质制定实施细则。若在实施中出现争议,各部门仍通过协商方式解决,若无法协商再由人民银行报请国务院裁断。
　　
　　三、确立投资者保护的监管目标

　　监管目标是实现有效监管的前提和监管部门采取监管行动的依据。总体来说,金融监管目标可以概括为两个方面:一是保护投资者的合法权益;二是维护市场系统的稳定、有序和效率。随着金融市场发展以及不同金融行业的业务种类、性质、特征的不同,在这两大基本监管目标之下,各个监管机构又对不同业务部门的监管目标作出了细化。

　　我国商业银行个人理财产品的监管目标一直以来将维护银行理财业务稳健与安全作为立法的传统本位,制定的监管规则和釆取的措施多以此为重点,由此造成了对商业银行个人理财产品创新的抑制和理财产品购买者保护的缺乏。随着商业银行个人理财产品为越来越多的个人投资者接受,因银行方违规操作而致损的案例增多,有必要将目前局限于维护银行理财业务稳定发展转向兼顾维护银行理财市场稳定与保护投资者权益双重目标的转变。

　　具体应将“保护投资者权益”这一目标在《暂行办法》、《办法》等规范银行个人理财业务的法规中予以明确规定,如将《暂行办法》第一条改为“为加强商业银行个人理财业务活动的管理,促进个人理财业务健康有序发展,保护客户的合法权益……制定本法”,另外对相关法律条文做出修改,增加投资者保护条款。其次,在监管组织行动中,明确中国银行业协会的自律组织在监管中的权利义务,并建立健全客户投诉受理渠道,成立金融消费者保护组织,与政府监管机构共同构成一个多层有效地保护投资者监管体系。

　　在维护银行理财产品市场稳定基础上确立投资者保护这一目标,通过监管措施保护投资者利益同时可以使银行个人理财投资者队伍处于稳定状态,而稳定的投资者队伍又成为推动银行个人理财业务有序开展的重要力量,更易实现银行理财市场的稳健目标并促使理财业务不断创新发展。

　　第二节 加强对银行个人理财产品的法律规制

　　纵观我国商业银行个人理财产品的法律法规,多属于层级较低的规范或通知,条文内容较为原则、执行力差,极易导致监管漏洞及投资者投诉无门的现象发生,不利于理财产品监管的稳定性。因此,通过完善相关法律法规,确定商业银行个人理财产品法律属性及双方权利义务,对理财违规行为规以民事责任,建立投资者投诉机制,以使投资者权益受损时能依法寻求法律的保护,督促银行自身理财业务的有序进行。

　　一、完善商业银行个人理财产品法律法规

　　(一)修改相关法律法规

　　商业银行个人理财产品的法律法规将监管权限、监管方式及监管责任以法律形式加以明确,不仅为监管机构提供了法律依据,也实现了对监管主体的法律约束。因此,完善相关立法,建立多层次的规范体系可促进对商业银行的有效监管。我国现阶段规范商业银行个人理财产品的法律法规集中于银监会发布的办法和通知中,尚无全面、直接规制银行个人理财产品的法律或行政法规。立法层级低严重影响了监管中的执行效力,亟需将商业银行个人理财产品的法律关系、具体运作规则纳入行政法规甚至法律的规制中。

　　首先,修订《商业银行法》和《银行业监督管理法》,在法律层面确立商业银行个人理财产品的法律主体地位,对商业银行开展个人理财业务做出原则规定,再通过规章构建具体的规则体系。

　　其次,以法律为依据,制定全面规范商业银行个人理财产品的行政法规。目前规范商业银行个人理财产品的规则是在出现问题之后才采取的针对性措施,并不能使得理财产品中出现的问题得以协调,只是停留在“头痛医头、脚痛医脚”的局面。因此,有必要对现有的监管法规加以梳理,对其进行整合、补充,在行政法规中统一商业银行个人理财产品涉及的相关概念,明确界定理财产品的法律关系,落实对投资者权益的保护,加强事后监管与事前监管的监督约束,规范银行从业人员的行为和违规责任,强化理财产品的信息披露和风险揭示等,并在此基础上允许监管部门依银行理财业务开展的实际情况作出细化执行。

　　最后,进一步修订《暂行办法》、《办法》使其条文更具有可操作性,以强化监管部门执行力。例如在信息披露上应将披露范围扩大至理财产品市场相关情况、收益率的计算方式和依据以及争议投诉信息等方面,另外还应规定理财产品存续期间的定期披露时点和理财产品结束后公告的最迟发布时限,各商业银行在不违反该规定的前提下可对不同理财产品做出具体的披露安排。再如对客户投诉处理机制条款进行细化,需建立举证责任倒置原则,由银行提供证据来证明其行为的合法性;规定多元的争议解决渠道,除诉讼外还应发挥仲裁和自律组织处理理财案件的作用,为投资者权益保障提供更完善的争议解决途径。

　　(二)将《证券法》适用于银行个人理财产品监管

　　目前,我国《证券法》的调整对象仅限于股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券,对于从事商业银行个人理财产品交易活动的投资者显然无法依据此法获得保护。而相较之下,大部分西方发达国家对商业银行个人理财产品的规制,并非通过专门立法而往往是通过证券法、基金法等与理财产品法律性质相关的法律对其进行规范。

　　美国对商业银行个人理财产品的规制亦釆取此种方式。美国于1946年联邦最高法院审理的Howey—案中确立了 Howey检验方法,即判定一项合同是否属于其《证券法》规制下的“投资合同”而受监管。具体包含了四项检验要素:1、用金钱投资;1、投资于共同企业;3、仅仅由第三方的努力;4、期望获得利润。凡是符合该四个要素的金银投资计划都属于“投资合同”范畴而受到《证券法》的规制。后美国《金融服务现代法》明文规定了证券法对于银行业务的适用,且规定了银行发行的交叉性的产品还受美国证券交易委员会监管。

　　我国《证券法》详细规定了证券交易过程的持续信息披露,并对相关交易主体的责任做出了较为完善的规制,且对发行方式做出了私募与公募的区分等等,尤其在对预防发行人欺诈的规定上不仅起到了有效保护投资者的作用也对商业银行个人理财业务有很好的借鉴作用。因此,在商业银行个人理财产品跨行业跨领域发展的今天,借鉴美国的监管方式,将商业银行个人理财业务纳入《证券法》规制的范围,修改证券法规,统一各业监管标准,以遏制监管套利的现象和监管空白的出现。

　　二、明晰商业银行个人理财产品法律关系

　　银监会将商业银行个人理财产品的法律关系界定为委托代理关系显然并不符合混业经营中的理财产品多重法律属性,交易中风险频发。前文针对银行个人理财产品的法律关系做出了详细的分析,指出保证收益类、非保本浮动收益类以及保本浮动收益类银行理财产品分别属于借款合同法律关系、信托法律关系、兼具借款合同法律关系和信托法律关系。因此,为进一步明确银行个人理财产品法律关系涉及的权利义务,减少监管风险,应通过修改《办法》对商业银行个人理财产品对应的法律关系予以明确定性;其次,在实际监管中,对保证收益类理财产品亦可用《合同法》中关于借款合同双方当事人的权利义务关系调整;对于非保证收益类理财产品,在强化功能监管的基础上,摒弃将信托业视为与银行业壁垄分明的行业的做法,而是将此类理财产品的信托法律关系看做一种各金融机构都可以开展的具体信托业务,釆用《信托法》对其进行规制以实现理财资金的独立性,并依据法定的信义义务强化对投资者的保护。

　　三、健全商业银行个人理财产品的法律责任

　　由于《暂行办法》和《办法》对商业银行法律责任的规定条文过于简单,主要是对银行管理层规定的刑事责任和行政责任,而关于民事责任的规定少,更未将理财产品销售人员与银行责任进行细分,造成投资者因商业银行理财欺诈、不当销售或违规泄露投资者个人信息等原因导权益受损时无法获得有效的法律救济。故应从以下几个方面对其加以完善:

　　第一,规范商业银行应承担民事责任的范围。并非所有的理财投资受损都归因于银行,只有明确哪些损害理财投资者利益的行为归属于银行应承担的范畴才能使投资者权益得到保障。应当对银行违背诚实信用原则进行虚假陈述、故意隐瞒信息、违规销售如向不符合风险评估标准的投资者推荐理财产品以及未经客户授权私自使用或泄露客户个人信息等目前公认的侵犯投资者权益的行为明确规定民事赔偿责任,明确赔偿金额、计算标准,并规定其财产不足以支付民事赔偿和罚款、罚金时应优先履行民事责任。

　　第二,厘清商业银行和其工作人员各自的法律责任。通常情况下,从外部效果来看,银行工作人员的行为即为银行本身的行为,因为银行的业务都是通过其工作人员实施具体行为才得以运行。因此,商业银行与银行工作人员的责任承担关系分为两种:一种是工作人员私自违规销售理财产品而产生的法律责任。此时,应由该员工承担全部责任,但从保护投资者权益出发,内部责任的分配不得对抗外部责任,故银行应先承担全部赔偿责任,而后再向该员工追偿。另一种是非因银行工作人员自身原因导致的损害。银行工作人员的违规行为与银行之间应视同一个整体,由银行承担赔偿责任。故建议对《办法》中民事责任条进行补充,将责任承担主体进行细化。首先,在法律责任章中增加银行工作人员违规操作的责任条款;其次,对商业银行的责任与银行工作人员的责任加以区分,规定银行工作人员的职务行为和非职务行为的法律责任:因职务行为导致投资者利益受损则由银行承担全部责任;因银行工作人员个人行为致损,银行应先承担责任后向该工作人员追偿。

　　第三,理财纠纷中的举证责任倒置。在因商业银行个人理财产品引发的诉讼中,投资者的信息劣势无法掌握充足证据证明银行方的具体侵害行为,如对银行未依法履行信息披露义务的举证,这就实质上剥夺了投资者获得赔偿的权利。因此,应在法律中加入理财纠纷中举证责任倒置的规定,投资者仅需证明其损害是发生在购买银行理财产品之后且系其所购买的该产品发生了损失,而对于银行操作与此产品之间的因果关系和损失大小则由银行方予以说明。

　　第四,规定监管部门的法律责任。在发行前,银监会负责对商业银行上报的理财产品资料进行严格审查,但仍出现实际的理财销售文件不符合规定的情况。其中,可能情形是银监会未依法对银行提交的材料尽责审核而产生疏漏。而相关法规并未对监管部门失职行为作出法律责任的约束,为防患于未然,应同时对监管部门进行规制,督促其依法尽职审核,在源头上控制银行理财产品的法律风险。

　　第三节 加大对理财产品投资者的保护力度

　　在商业银行个人理财产品的交易中,投资者与银行作为商事主体本应处于平等地位,但由于我国理财投资者队伍的不成熟以及银行方在交易中作为信息掌控者而导致双方地位向银行倾斜,极可能使投资者权益受损,再加上理财产品法律规制的滞后和宽松,投资者权益的维护举步维艰。因而,欲全面保护理财市场的个人投资者权益,需以信息披露为核心,提高银行操作合规性水平,建立投资者投诉保护机制,以促使投资者合法权利的有效行使。

　　一、加强个人理财业务的信息披霭

　　信息披露的效果是能使投资者充分了解关于理财产品的风险在内的各种信息,其包括了理财产品宣传阶段的信息披露、销售环节的信息披露、理财合同履行中及结束后的持续信息披露。各国对商业银行个人理财产品监管中信息披露的规制达成了共识,提高信息的透明度,进行充分完整的信息披露是进行理财产品监管的核心内容。加强商业银行个人理财产品的信息披露既是对客户知情权的保障也是理财业务健康运行的重要保证。

　　(一)确立信息披露的基本原则

　　商业银行个人理财产品的信息披露的基本原则应包括:真实性、准确性、完整性、及时性。5)真实性原则要求商业银行对理财产品的进行信息披露时不可以掩饰、隐瞒,不可以诱导投资者做出不是其本意的投资,提供客观的信息和评价资料,不可对收益率做出不符合实际情况的预测;准确性则要求银行应明确、清晰地对理财产品性质、风险做出阐述,对专业性术语和格式条款做出详尽解释;完整性需要银行要全面、充分披露影响该款理财产品的所有信息,既包括利好信息也包括不利的信息,不得有任何遗漏;由于信息自身的时效性特征,及时性则是在前三者的基础上既要求信息披露的持续性,又要求在发生影响理财产品资金变动的重大情况出现时,应即刻向投资者反馈或及时发布相关信息。

　　(二)强化信息披露义务的具体措施

　　首先,由于商业银行个人理财产品种类繁多,不同种类的理财产品对应的风险收益不同,其对信息披露的要求亦不同。因此,可以考虑从理财产品的法律关系出发,根据理财产品的类型制定具体的披露标准。如对风险较高的银信、银银、银证合作类理财产品应规定更为严格的信息披露义务,披露的主体不仅仅是银行还应包括第三方投资机构,以此为投资者提供准确、清晰、易懂的分类信息。虽然《办法》对信息披露内容做出了较为全面的规定,明确了信息披露应包括宣传销售前的告知义务以及理财合同存续期的持续披露义务,但具体操作仍不够细致,很多商业银行信息披露不稳定且出现销售期、运作期以及到期后信息披露不及时问题。故应规范商业银行在理财计划前、中、后的定期披露时间点,严格规定银行应及时公布理财产品的信息的法律责任。对于银行在其官网已提供的理财产品说明或运作报告等信息应保证其稳定性,方便投资者查询。另外,应扩大信息披露的范围。原则上,所有可能影响客户决策和权益实现的与银行理财服务相关的信息都属于客户知情权的范畴。②除办法己规定应披露实际投资资产种类、投资品种、投资比例、销售费、托管费、客户收益等信息之外还应披露:(1)银行个人理财产品市场运行状况;(2)银行对个人理财产品投资情况的分析和评估;(3)银行对个人理财产品收益率的计算方式、计算依据以及相关数据等。(4)银行理财计划结束后消费者投诉渠道、方式。另外,应对销售、经办理财产品的主管、工作人员以及实际投资运作理财资金的管理人员资质、联系方式作出信息披露,以方便投资者查询与投诉。

　　其次,建立多渠道的信息披露方式。信息披露应在充分考虑客户的投资经验、市场风险承受及判断能力基础上作出,而银行不得仅仅以其已作出披露为借口而逃避责任的承担,而必须通过对披露方式加以确定,以切实保证投资者受达相关信息并已充分理解,进而作出下一步的投资行为。

　　一是在商业银行的营业网点公布理财信息。可以将与投资者购买的理财产品的相关信息定期发布纸质资料,放置于客户与银行进行交易的营业点内供客户查询;其次通过网站发布信息。此种情况下应与客户事先约定并在理财合同书中做出说明,一般是对风险较小的理财产品及其日常信息作出公布。再次,通过银行的电话服务和电子邮件方式方便客户获知信息。此外,对于投资者出于谨慎而主动询问非银行信息披露义务范围内的信息时,并未予以规定。故可增加银行提示客户询问信息的义务,由银行按客户级别设计问题,规定客户行使该询问权时银行应及时、如实给予答复。

　　二、完善商业银行理财争议解决机制

　　商业银行个人理财产品的销售对象是面向个人投资者,因此理财争议多分散、个案金额少,加上维权程序繁琐、成本高、耗时长的司法维权路径使很多投资者望而却步。目前,诸多国家解决金融投诉纠纷经过两大程序:一是投资者直接与银行协商;二是监管机构或专门争端解决机构介入调解和裁决。①除此之外,在我国还可以请求行业自律组织协商或向法院提起诉讼。

　　我国关于商业银行个人理财产品的争议处理除了《通知》中规定“建立客户投诉处理机制,妥善受理客户投诉”以外,银监会又于2012年颁布了《关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》要求银行业金融机构完善客户投诉处理机制并及时处理客户投诉事项。即便如此,各大银行内部投诉处理规则的具体内容、执行情况尚不得知,并没有形成一个完整的争议解决机制。为此,需从以下几方面加以完善:

　　首先,建立透明公正的银行内部投诉管理制度。银行应依法制定具体的内部投诉管理细则,将投诉的事由、投诉渠道、投诉流程作为法定的信息披露义务加以履行,以方便个人投资者获得维权途径,积极行使权利,同时还能促进银行业的自律规则的形成。

　　其次,充分发挥中国银行业协会的争议协调作用。银行业协会作为银行业自律组织具备专业性和对市场充分了解的优势,可设立专门处理银行理财产品纠纷的平台以妥善处理投资者的投诉,并及时向银监会上报银行及其工作人员的违法违规行为。银行业协会需充分代表投资者利益,遵循公正原则依法处理理财产品纠纷,此外,通过外部监督督促银行业协会发挥自身在监管中的优势提高执行效力。

　　最后,在商业银行个人理财产品诉讼中引入小额诉讼和集团诉讼制度。因为银行理财产品纠纷的投资者众多、个案损失较小的特点,对于金额较小的理财诉讼采用普通程序进行审理,其产生的高成本往往让投资者失去维权的动力,因而可对商业银行理财纠纷的诉讼规定灵活的开庭时间、较低的诉讼费用以及注重调解等方式,对同样受到侵害的未提起诉讼的投资者,由法院发出公告受害者可前往法院登记获得相应赔偿,未在规定时日内进行登记,仍可依据该案判决获得赔偿。