商业银行个人理财产品基本理论

　　引言

　　自2004年我国真正意义上的商业银行个人理财产品发行以来,商业银行个人理财产品市场获得迅猛发展,这一发展使得银行个人理财产品逐步在整个金融理财市场占据主导地位。一方面,商业银行以其信誉优势发行理财产品吸引了众多投资者,另一方面理财产品在金融市场混业经营趋势下不断地进行创新,逐步走向成熟的同时也产生了许多问题。2008一2009年,商业银行个人理财产品零负收益事件频发给投资者及监管者敲了一记警钟,监管部门陆续颁布一系列规章文件对商业银行个人理财产品加强了规制,使得银行理财市场的发展趋于平缓。尽管如此,银行个人理财产品争议仍在发生,侵害投资者权益的事件也从未停止,如2012年影响较大的华夏银行员工私自代销理财产品到期无法兑付案。而这些只是个人理财产品监管法律问题的冰山一角。

　　目前,商业银行个人理财产品法律关系不清,新颁行的《商业银行理财产品销售管理办法》对此仍未置一了,而银监会认定的委托代理关系并不符合实际中的理财产品的交易,银行与投资者之间的权利义务不清晰,法律法规的原则性、执行力差、信息不对称等问题使得理财产品自身的法律风险增加,投资者合法权益极易受损。同时,金融的混业经营逐步打破分业经营的壁鱼,商业银行个人理财产品不仅投资于证券业、保险业、信托业,且愈来愈多的结构化产品本身亦兼具跨市场产品性质,而在当前的监管模式下,同类性质的理财产品在不同领域却面临不同的监管规则,不仅导致了监管不公平也引发了市场混乱。对比西方发达国家,其商业银行个人理财产品市场较为成熟,注重保护投资者利益,不仅制定银行理财投资者保护的专门法律,更规定了一系列的投诉机制为受损客户及时获取权益补救提供畅通渠道,且多数国家亦将证券法适用于银行理财产品的规制。

　　因此,本文试图对商业银行个人理财产品的法律风险、法律属性以及监管法律问题进行具体分析,进而提出完善监管的法律建议,以促使商业银行个人理财产品更好地发挥投资理财功能,促进银行理财市场的健康发展。

　　第一章 商业银行个人理财产品基本理论

　　商业银行个人理财产品作为金融理财产品的一种在国内财富管理市场上扮演着重要角色并取得了快速发展,其主导地位不可撼动。由于目前商业银行个人理财产品的法律关系尚未明晰、法律规制存在缺陷再加上法律风险层出不穷,涉及到投资者、银行、监管机构等多方主体,故有必要明确商业银行个人理财产品的概念、特征,纵览其发展历程了解商业银行个人理财产品旳法律风险。

　　第一节 商业银行个人理财产品概念及发展历程

　　商业银行个人理财产品作为一种资产管理计划具有风险复杂性、银行主导性、利益关系多元性等特征。在我国金融市场出现以来获得了快速发展,既满足了投资者日益增加的投资需求也为商业银行带来了大量的流动资金,激发了银行市场的活力。但是与发展并存的风险无处不在,商业银行个人理财产品在我国迅速发展的过程中也产生了诸多问题。

　　一、商业银行个人理财产品的概念及特征

　　(一)商业银行个人理财产品的概念

　　商业银行个人理财产品,顾名思义,即商业银行以个人客户为对象,根据客户群的不同特点开发设计并销售的资金投资和管理计划。

　　2005年9月中国银监会颁发的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)中规定,商业银行个人理财业务是商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。另外,《暂行办法》根据管理运作方式不同又将个人理财业务划分为理财顾问服务和综合理财服务。前者类似于技术咨询合同性质,主要向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化的服务,由客户根据银行提供的服务自主选择投资方向和运作资金,投资收益和风险由客户承担。在该类业务中,银行与客户处于平等地位,银行仅提供专业的咨询意见,具体投资决策由客户做出,因此银行不承担任何风险。而后者则是商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动,投资收益与风险由客户或客户与银行按约定方式承担。并且,银行在综合理财服务业务中,可向特定客户群销售理财计划,也就是银行个人理财产品。因此,银行个人理财产品属于银行综合理财业务中的一部分。

　　从近几年银行理财业务实践中来看,银行个人理财产品已经成为了银行个人理财业务的主要载体和核心内容。②在《暂行办法》颁布实施至今的几年中,商业银行个人理财业务虽然集中在投资理财服务和理财产品的开发运作,但服务范围却扩展至个人和机构等各类主体。为全面监管我国银行个人理财业务,2011年银监会颁布了《商业银行理财产品销售管理办法》(以下简称《办法》),指出商业银行理财产品的销售对象包括个人客户和机构客户,增加了机构客户理财产品的保护。③虽然银行为机构投资者设计的理财产品不断推出,但是机构投资者相对于个人投资者来说有更高的风险承受能力和专业投资能力,且由于个人投资者在金融市场处于弱势地位,权益受损引发问题导致银行个人理财法律纠纷不断涌现,因此本文选择以商业银行个人理财产品为研究对象。

　　(二)商业银行个人理财产品的特征

　　商业银行个人理财产品由于有银行信用为其背书,广受投资者的青睐,其特征有:

　　1、资产管理。商业银行个人理财产品最本质的特征就是对投资者旳资金进行投资和管理从而按理财合同的约定分配收益。而财务分析、财务规划、投资顾问服务则依附于资产管理服务在银行个人理财业务中发挥作用。

　　2、银行的主导地位。银行实际上占有资金并拥有处分的权利又反映出银行在个人理财产品合同中的主导地位特征。资金募集、管理运作、产品的期限、投资方向及收益等环节都是由银行设计,之后通过签订理财计划合同在银行和投资者之间产生法律约束力,投资者实际上处于被动地位。

　　3、商业银行个人理财产品并非是有形物质产品而是以理财合同等书面文件为载体表现出来的理财服务,客户向银行购买理财产品实质上就是将银行和投资者的权利义务通过合同和相关文件加以约束。

　　4、银行个人理财产品风险状况复杂,整体来说风险较储蓄存款高,较股票、金融衍生品风险低,但同一种银行理财产品对不同投资者来说风险是不同的,因为理财产品在设计之时可以将风险收益结构在不同投资者之间做出差别分配,这是银行个人理财产品区别于股票等其他投资之处显着特点。此外,商业银行个人理财产品流动性较差,一般情况下不允许赎回,仅有少数理财产品设计了开放日可赎回。

　　5、涉及多方利益关系。通常来说,银行个人理财产品主要体现为买卖双方即银行和投资者之间的关系,不仅如此,银行个人理财产品设计、开发、销售等整个程序当中还涉及到融资对象、担保人等相关第三方利益主体,这也加大了其风险的复杂性。

　　二、商业银行个人理财产品在我国的产生和发展

　　商业银行个人理财产品自20世纪90年代在我国出现以来至今发展迅速,发行数量持续攀升,产品创新层出不穷,银行个人理财并务监管体系不断完善,不仅满足了经济飞速发展下投资者的理财需求也促进了银行自身能力的全面提高,弥补了资产流动性不足并加强了银行间的有效竞争。

　　与此同时,存贷比限制作为银行个人理财产品出现的诱因之一,使得银行为应对监管要求而推出的理财产品的负面效应也在悄然发酵,零负收益事件频发暗藏着商业银行个人理财产品背后的种种风险。

　　20世纪90年代是我国商业银行个人理财业务的萌芽阶段。1995年招商银行首次推出本外币一体,集定活存款于一身的一卡多户的理财工具“一卡通”,成为我国个人理财业务的首个雏形。1996年,中信实业银行广州分行首次在国内挂出了私人理财中心的牌子,并规定银行个人客户存款在10万元以上,可免费享受该行提供的理财咨询服务。商业银行在这一阶段开始向客户提供专业化投资顾问和个人外汇理财业务,多数居民还未形成投资意识和理财概念,在理财产品的管理上也仅适用2003年《商业银行法》和2006年《银行业监督管理办法》中关于银行业务的一般规定,并无专门章节对其加以规制。

　　2004年,真正意义上的商业银行个人理财产品开始进入人们的投资视野,商业银行个人理财业务逐步形成。2004年初中国银行率先推出国内首个个人外币理财产品,9月光大银行推出“阳光理财B计划”成为我国首只人民币理财产品,正式拉开了我国银行个人理财市场的序幕。理财产品种类增多,人们理财观念增强促使银行个人理财产品在这之后迅猛发展。但与此同时,有关银行个人理财产品的纠纷也不断涌现,为界定商业银行个人理财业务范畴并规范理财市场,银监会于2005年9月发布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》,同时下发了《商业银行个人理财业务风险管理指引》,弥补了之前缺乏专门规范的不足,有效建立了对银行个人理财业务监管的规范。随着金融市场和经济环境的变化,银监会于2008年4月发布了《关于进一步规范商业银行理财业务有关问题的通知》,该文件从产品设计、客户评估、产品宣传、信息披露等方面对商业银行个人理财业务做出了更详细的规范。

　　2008年末至2009年受经济危机影响,金融市场动荡,加之理财产品本身设计缺陷,银行个人理财产品零负收益现象频发,严重挫伤银行理财市场投资者信心。2009年一季度到期的168款结构性理财产品中,有70款到期收益率低于或等于零。@对于此,我国监管部门为加强对银行创新产品的监管,2009年4月下发了《关于进一步规范商业银行个人理财业务报告管理有关问题的通知》,通知中将银行理财产品的报备时间由发行后5日内备案改成发行前10日上报监管层,再次加紧了银行理财产品监管力度。

　　2010年银行理财产品市场产品数量飙升,规模增速放缓;资产池成主流运作模式;理财期限短期化,产品收益市场化;合作模式多样化以及销售渠道电子化等,自此以银行理财产品为代表的整个国内财富管理行业进入了一个考验期。、011年10月,银监会正式发布《商业银行理财产品销售管理办法》从保护投资者权益的角度对银行理财产品的销售环节加以规范,取得了不小进展,但是《办法》对商业银行个人理财产品的法律属性仍未置一场:,且有法律责任规定不明等问题存在,有待进一步完善。

　　第二节 商业银行个人理财产品的风险

　　随着商业银行个人理财产品的发展,其潜在的风险逐渐浮出水面。关于商业银行个人理财产品与影子银行、“庞氏骗局”的争论此起彼伏。对商业银行个人理财产品的风险应具体分析,不可一刀切地否认、抑制其发展,应疏堵有序地对其施以有效监管。

　　一、商业银行个人理财产品的影子银行之嫌

　　影子银行体系是指那些行使着银行功能却不受监管或少受监管的非银行金融机构及其工具和产品。影子银行具有银行之实却无银行之名,其与正规银行相似但有本质区别。商业银行个人理财产品与影子银行最根本的区别在于前者在现有的监管体制下,无论是从发行、宣传、销售、资产管理等方面都有严格的监管,风险是可测、可控的;③而后者则是游离在监管体系之外,成为系统性风险的重要来源。具体表现在:

　　1、银行个人理财产品受严格监管。商业银行个人理财产品不仅在发行前需要执行向银监会上报的程序,而且理财业务账户开立和使用要符合法律法规和相关监管规定。商业银行还应定期将理财产品销售的资产状况以及产品运行状况做出统计分析报送银监会及其派出机构。此外,商业银行个人理财产品按客户获取收益的方式不同可分为保本型和非保本型。对于保本型理财产品,银监会明确规定银行应将理财资金及投资的资产纳入银行表内核算管理并计提必要的风险拨备。而非保本型理财产品则由投资者承担风险,由于银行并不承担相应风险而将此类理财产品计入表外。但事实上表外理财产品与商业银行经营息息相关。2010年银监会发布72号文将银信合作理财业务转入表内管理,可见表外理财产品仍然受到监管部门的约束,并不能因银行表内表外业务之分而机械地将商业银行表外个人理财产品划归为影子银行。①
　　
　　2、资金池管理模式并非庞氏骗局。资金池管理模式是商业银行通过出售个人理财产品持续募集资金,将理财资金投向资产池以获取投资收益和支付理财产品收益之差。此业务短期内风险较小,但长期运作会因期限错配而产生发新偿旧的流动性风险。就当前银行个人理财产品而言,其期限错配是合理运作资金的需要,并坚持审慎原则,以真实资金投放,实现收益覆盖成本。在资产池管理模式下银行以其投资的金融产品的利息支付、到期偿付、流动性资产的变现以及银行可能提供的暂时性流动性支持来实现兑付,并非依赖新投资者的认购资金。②这与庞氏骗局中借款方因其利息支付超过其偿还能力进而采取发新偿旧的模式有本质区别。

　　商业银行个人理财产品不能与庞氏骗局划等号,也不能因其兑付风险存在而将之全部归入影子银行体系,实行重拳监管。但商业银行个人理财产品作为新兴的理财方式正在金融市场上突飞猛进地发展,部分不断创新的商业银行个人理财产品正逐步成为影子银行的核心业务,因此要防范影子银行体系蔓延产生不利影响,同时也要对资金池的运作进行监管,防止其演化为巨大的风险来源。对商业银行个人理财产品性质的把握关键在于银行自身的风险内控管理和外部金融监管方式的有效,以实现商业银行个人理财产品运作的透明、规范、公正。

　　二、商业银行个人理财产品的法律风险

　　商业银行个人理财产品的风险和收益通常是对等的,但在实际运营中,因信息不对称等因素就有可能出现低风险高收益、高风险低收益的异常情况。商业银行在经营个人理财业务时会面临市场风险、信用风险、操作风险、法律风险等,其中法律风险是最根本的风险,直接影响其他风险,成为制约银行个人理财产品发展的关键阀门。我国商业银行个人理财产品的法律风险主要有:

　　(一)分业模式下的法律风险

　　与国外银行理财市场相比,欧美等国法律并未禁止商业银行代理买卖金融投资产品和管理投资基金,并允许商业银行直接从事信托业务。我国一直以来实行的是分业经营、分业监管的政策,但随着混业经营逐步渗透发展,商业银行的综合性理财业务也交叉覆盖到了证券、信托、基金等多个金融领域,而我国商业银行法明确禁止银行投资信托和证券业务,这使得某些商业银行个人理财产品的合法性处于不确定的状态,增加了银行个人理财产品的法律风险。

　　(二)法律性质不明的风险

　　对商业银行个人理财产品规制的法律法规中并未明确银行理财产品法律属性是债权债务关系、委托代理关系还是信托关系。若将商业银行个人理财产品一概认定为委托代理关系则无法确定理财资金的独立性,不利于保护投资者的利益。此外,对于保证收益类理财产品,如若不能界定其与储蓄存款业务之间的界限,也会使得商业银行陷入高息揽储行为之嫌,易受到法律法规的处罚。

　　(三)募集方式不明产生法律风险

　　《暂行办法》中规定商业银行可以向特定目标客户群销售理财计划,这一规定看似是私募方式,但实际中商业银行销售个人理财产品采取么、开宣传的方式,投资者并非特定。由于公募私募对信息披露的要求不同,具体规定差别大,这就导致银行个人理财产品旳募集介于公募私募之间的模糊地带,产生法律不确定性进而加大投资者所面临的法律风险。

　　(四)信息披露和风险揭示中的法律风险

　　《暂行办法》和《指引》中规定了银行应当履行对个人理财产品的信息披露义务,及时向投资者披露资金运用和收益状况。由于银行与投资者地位不对等,银行不披露或少披露关键信息,或未按规定进行风险提示都会有损害投资者的投资权益的可能。银行因未履行法律规定的披露义务与投资者产生纠纷,一旦涉及诉讼,银行面对的不仅仅是单一的投资者,而是购买同一理财产品的所有投资主体,其承担的责任不可忽视。

　　商业银行在经营理财业务中,还面临着发行主体是否适格、理财产品能否质押等法律问题,再加上目前银行理财产品的相关法律法规层级低、可操作性不强都构成了银行运作理财产品的风险障碍。因此,防范法律风险是对商业银行个人理财产品进行监管的首要目标,应加强对商业银行个人理财产品的风险规制。