驰名商标认定的标准与方法

　　二、驰名商标认定的标准与方法

　　驰名商标的认定十分复杂,目前世界各国立法只是对驰名商标的认定标准做出原则性规定,没有做出具体认定标准的规定。在实际操作中,各国根据实际情况，由本国商标认定机构依据法律规定对驰名商标予以认定。

　　（一）驰名商标的认定标准

　　根据驰名商标的字面含义，在驰名商标认定标准上，商标为许多人知晓度是基本要求，在达到较高知名度的基础上，有三个应当首先明确的标准：一是在多广的地域范围内达到较高知名度，二是为该地域范围内的何种公众所知晓，三是如何界定在地域范围的特定公众中达到的知名程度的具体标准。

　　1. 地域范围

　　关于认定驰名商标的地域范围，主要存在两个问题：一是认定时该商标是否必须在本国真实使用过，二是认定时该商标驰名的地域范围是全国范围还是部分范围。

　　关于作为驰名商标来保护的商标应达到何种地域范围标准，《巴黎公约》和Trips 协定都没有明确的规定。在 1999 年 9 月 14 日审结的 CHEVY 案中，欧洲法院判定，对一个成员国的商标作为驰名商标给予相应保护时，只要求该商标在该国的实质部分（substantial part）享有盛誉即可。这则判例表明，欧洲法院认为在一个成员国内驰名不是指在该国的全部地域内驰名，但对于到底什么样的地域范围能构成“实质部分”，欧洲法院没有给予详细的说明。

　　在美国，首先，不要求本国范围内真实使用过被认定的驰名商标，但要求商标必须在美国享有一定声誉。1959 年的 Maxim’s 案中，纽约一家饭店用了Maxim’s 这一店名，而巴黎一家饭店已经使用该商标长达 70 年之久，虽然巴黎的这家饭店没有在纽约进行营业，但美国很多人都知道该商标，在纽约地区有一定知名度。故法院勒令纽约饭店停止使用 Maxim’s 这一名称。

　　其次，与欧洲法院相似，在美国认定驰名商标并不要求在美国全部地域范围内驰名。据美国以往判例看来，在几个州甚至一个州内具知名度的商标也可以被认定为驰名商标。

　　我国 2001 年的《商标法》与 2003 年的《驰名商标认定和保护规定》中都没有对认定驰名商标的地域范围作出明确规定。最高人民法院 2008 年颁布的《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第 4 条第 2 款规定：“人民法院认定驰名商标，应当以其在中国境内主要地域驰名的事实为根据。但根据案件具体情况，在必要时适当考虑其在中国境外驰名的事实。”

　　从该司法解释可看出，首先，中国对于认定驰名商标的地域范围界定在“主要地域”，虽然非“全部地域”，但笔者认为，这个规定对驰名商标认定的地域标准的要求还是过高。主要领域，可以理解为中国领土的大部分。既然一个商标可以在中国领土的大部分有较高的知名度，也可以在其小部分有较高的知名度，我们就不应该只承认前一个事实，而回避后一个事实。

　　其次，我国认定驰名商标时考虑商标在中国境外驰名的规定，完全符合《联合建议》第 2 条第 3 款的规定：“1.成员国不得将下列因素作为认定驰名商标的条件：（1）该商标已在该成员国中使用，或获得注册，或提出注册申请；（2）该商标在除该成员国以外的任何管辖范围内驰名，或获得注册，或提出注册申请；（3）该商标在该成员国的全体公众中驰名。”在这种情况下，没有必要考虑一个商标在中国境外是否驰名。在正式颁发的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，上述征求意见稿第 4 条第 2 款被删除，也表明在我国驰名商标认定理念中，商标在国外的知名度并不在考虑范围内。

　　2. 相关公众

　　关于相关公众包括哪些群体，《联合建议》第 2 条第 2 款做了如下规定：“相关公众应当包括，但不限于：（1）使用该商标的那类商品或服务的实际或潜在的消费者；（2）使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员；（3）经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。”我国 2003 年颁布的《驰名商标认定和保护规定》第 2 条第 2 款规定：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”2005 年 12 月《商标审查及审理标准》第 3 条第 1 款规定：“相关公众包括但不以下列情形为限：（1）商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；（2）商标所标识的商品/服务的消费者；（3）商标所标识的商品/服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。”

　　由上述规定可得出，相关公众，即是对实际接触使用过或者在未来有可能接触使用商品或服务的商标的人群的总称。对于哪些人属于潜在的生产者、经销者、消费者的判断，是模糊的，所以对相关公众的范围不可能有十分明确的划分，只能具体案件具体判定。

　　3. 知名度

　　驰名商标与一般商标的最主要的区别就在于知名度的高低。《联合建议》第2条第1款规定，相关公众对商标的知晓度是认定驰名商标时要考虑的第一要素。

　　《联合建议》第 2 条第 2 款规定：“（1）如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标。（2）如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标。（3）即使一商标未在某成员国中为任何相关公众所熟知，或者未为适用本款第 3 项的成员国中的任何相关公众所知晓，该成员国亦可将该商标认定为驰名商标。”

　　根据这样的建议，将在本国为一个相关领域的公众所熟知的商标认定为驰名商标，来进行相应的保护，是对成员国的最低要求。但是成员国有自由降低认定商标驰名的标准，特别是可以降低对知名度的要求，可以将认定标准从本国的相关公众熟知降低到知晓，甚至可以不要求在本国有知名度。但对于有知名度要求的情况，没有给出关于知名度大小的定量标准。

　　我国 2001 年《商标法》第二次修正案第 14 条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”由此看出，我国对驰名商标的认定也将相关公众对商标的知晓度放在第一位，但我国现已出台的所有有关驰名商标认定的法律法规中，都没有对知名度的大小作出的具体的要求。

　　首先，“商标使用的持续时间”直接影响商标的知名度。通常而言，一个商标经营的时间越长，所产生的影响越大，知名度也越高。一个长时间的存活下来的商标，可表明其具有相应的实力，足以吸引稳定的消费受众，从而建立起良好的商誉。

　　其次，“商标的宣传工作”对商标知名度的贡献越来越大。“宣传工作的持续时间”指宣传工作自开始到终止的时间范围，“宣传工作的程度”具体包括广告宣传和促销活动的方式、宣传媒体的种类及重复宣传的频率等。“宣传工作的地理范围”指宣传工作覆盖的范围。美国的苹果公司、日本的松下公司等闻名世界的驰名商标仍于每年在宣传工作上投入巨额资金，以维持驰名商标声誉，继续扩大商标影响力。

　　再次，“商标作为驰名商标受保护的记录”是考察商标是否曾被作为驰名商标而受到特殊保护。《驰名商标认定和保护规定》第 12 条规定：“当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保护时，可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同，且对方当事人对该商标驰名无异议，或者虽有异议，但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同，或者对方当事人对该商标驰名有异议，且提供该商标不驰名的证据材料的，应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料重新进行审查并作出认定。”由此可看出，被认定为驰名的记录可作为再次判断该商标是否驰名的初步证据。

　　最后，“商品驰名的其他因素”为《商标法》第 14 条的兜底条款。《驰名商标认定和保护规定》第 3 条中关于可以作为证明商标驰名的证据材料的其他证据材料中，“包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。”

　　然而，正如《联合建议》第 2 条第 1 款第 3 项规定：“以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。”能够证明相关公众对商标的知晓度的直接证据，还是要有关于商标知名度的消费者调查和民意测验。2006 年内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉被告董建军、被告安阳市白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，北京零点市场调查与分析公司则针对“酸酸乳”品牌的认知度做了调研报告。其以 13-40岁的不特定人群作为受访人员，采用中心定点拦截的方法，在北京、呼和浩特和深圳的超市、购物中心等商业中心以及学校等目标人群比较集中的场所，访问人员对经过抽样点的公众采用等时间间隔的抽样方法进行过滤遴选，将符合条件者带到指定访问场地进行了访问。报告显示：78.5%的受访人群认为“酸酸乳”乳饮料是蒙牛乳业公司生产的产品；64.2%的受访者最早在 2003-2004 年将“酸酸乳”乳饮料与蒙牛乳业公司联系到一起；一提到“酸酸乳”乳饮料，40%的人会想到“超级女声”，17%的人会想到蒙牛乳业公司，9.7%的人会想到张含韵；49.6%的人在电视广告中看过“酸酸乳”乳饮料广告，18.3%的人看过或听过超级女声，14.6%的人自己喝过“酸酸乳”乳饮料；66.8%的受访者认为超级女声是和蒙牛公司联合举办的。判决书中关于“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度的说明，认可了调查报告证实原告“酸酸乳”商标在相关公众中具有较高的知晓度的事实，但并没有明确关于认定驰名的认知比例的具体量化标准。

　　综合以上对驰名商标的认定标准的讨论，可以得出，不能单纯对商标进行驰名与不驰名的区分，只有划定了认定驰名商标的地域范围和相关公众范围，才能对商标的知名度进行考查。若认定一个商标是否驰名，应是在一定的地域范围内的相关公众对该商标的知晓度进行的考查结果。

　　（二）驰名商标的认定方法

　　《巴黎公约》第六条第二款规定：“如该国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。”可看出，《巴黎公约》规定驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关。由于《巴黎公约》把驰名商标的认定机构决定权赋予给了各成员国，各国的驰名商标认定方式也各有不同。一是消费者认定，这种认定方式由于其非官方性及认定难度较高已很少国家有采用。二是司法认定，即法院认定，西方大多发达国家采用此方法。三是行政机关认定，即由商标注册国或使用国主管机关认定。我国采取行政认定与司法认定并用的双轨制认定方式。

　　1. 驰名商标的行政认定

　　行政机关认定是我国现行法律中规定的驰名商标认定的主要方式。行政机关在驰名商标的认定工作中发挥的主要作用，与行政机关的执法特点和职能属性相符。在我国，负责驰名商标认定工作的行政机关是国家商标局和商标评审委员会。商标局比较了解商标申请情况，能更加便捷的获取有关信息，且易于对驰名商标的认定因素做出判断，由其认定，更有利于对驰名商标的后续保护。且其可在商标注册阶段阻止与驰名商标相同或类似商标的注册，对已注册的驰名商标的保护更为有利。

　　除以认定机构为认定方式分类的标准外，还有一种分类是以是否存在纠纷为标准，即分为主动认定方式和被动认定方式。主动认定是在权益纠纷发生之前行政主管机构应申请人的要求，对其商标是否为驰名商标作出认定。被动认定是在权益纠纷发生之后，应申请人的请求行政认定机构对其商标是否为驰名商标作出认定。

　　被动认定的主体包括司法机关和行政机关，基于司法的被动性，主动认定的方式只包括行政机关。主动认定具有事前防御功能，被动认定具有事后补救功能，这两种制度可以互为补充。自2003年《驰名商标认定与保护规定》颁布以来，我国驰名商标行政认定确认了“个案认定，被动保护”的原则。

　　2013年8月30日全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国商标法修正案》，这是我国第三次对商标法的修改。此次商标法修正案明确规定了“个案认定、被动保护”的原则，明确我国驰名商标行政认定机关商标局、商标评审委员会与司法认定机关即人民法院不得主动适用商标法有关驰名商标保护的规定，只有当事人在商标案件中主动提出保护其驰名商标的申请后，方可适用相应的规定；同时，认定结果仅对此次案件有效。

　　我国商标局和商标评审委员会在保护商标所有人权益、维护市场秩序等方面发挥了积极作用的同时，其行政认定的方式也存在一定的缺陷。从现实情况来看，一些企业商标被认定为驰名商标后，将其作为荣誉称号大肆宣传，地方政府也随之给予高额奖励及其他优惠政策。这与行政认定机关认定驰名商标的初衷不符，无形中促使了将驰名商标单纯作为荣誉称号争取的校级现象，行政管理色彩过浓。

　　针对这种现象，2013年《商标法》第三次修正案第十四条规定，“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定会使企业无法将驰名商标作为荣誉，大肆宣传并取得竞争优势，也避免了当地政府将本地驰名商标拥有量作为政绩从而给予被认定驰名商标企业高额奖励的现象出现。原国家工商行政管理总局高级经济师、中华商标协会专家委员会主任董葆霖表示:“商标法这次修改,一个核心就是加强驰名商标保护。修改后的商标法应该说是向前迈进了一步。对于驰名商标方面的一些规定,堵住了市场上不法经营者不正当竞争之路。”

　　2. 驰名商标的司法认定

　　我国的双轨制的认定模式，以行政认定为主，司法认定为辅。在司法实践中，绝大多数驰名商标是由行政认定主体依当事人的申请或者依职权认定，而个别商标则是由法院在具体案件审理中，根据案件的具体情况认定。于 2001 年通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院审理关于域名纠纷的案件时，根据当事人的请求与案件的具体情况，有权利对所涉注册商标是否驰名的情况依法作出认定。这是我国法律规定中第一次明文肯定了人民法院对驰名商标的司法认定权，转变了原来单一行政认定的模式，从此确立了驰名商标司法保护的审判机制。相关案例如红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案中，红河卷烟厂于 1989 年 11 月申请注册“红河”商标生效至今，而昆明市宜良金象洗涤用品有限公司却在其生产的洗衣粉外包装的显着位置套用“红河”商标。昆明市中级人民法院一审判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，且一并判处昆明市宜良金象公司不得以商业目的再行使用该商标，并赔偿红河卷烟厂经济损失 10000 元。

　　目前，国际上对驰名商标的司法认定模式态度是倾向于加强司法认定模式，我国赋予人民法院司法认定权的做法是符合国际惯例和国际驰名商标保护发展方向的。国家工商局是我国管理商标的法定行政机关，也是依法授予商标权的国家机关，当事人有理由怀疑其中立性和客观公正性。行政机关对驰名商标认定的垄断不利于驰名商标的完整保护，也不符合世界贸易组织对知识产权执法的要求。

　　因此不应由行政机关来垄断驰名商标的认定，加入司法认定更有利驰名商标的保护。然而笔者认为，不应一味提倡司法认定，效仿西方发达国家单一司法认定的做法。行政认定为主，司法认定为辅的模式是符合我国国情的，应以辩证的眼光看待我国的司法认定模式。

　　同样，我国的司法认定制度不可避免得存在一定缺陷。从近年来我国司法认定的大量司法实践中可看出，一些法院为了本地经济效益，降低认定“门槛“，导致全国法院认定的驰名商标数目逐年大幅增高，降低驰名商标的权威性及公信力，模糊驰名商标的独特价值，违背驰名商标制度的宗旨。还有很多地方政府采取相应政策，重奖获得驰名商标认定的企业，从而出现了一些企业制造假案获得驰名商标的司法认定，进而套取政府高额奖励的现象。2007年，安徽省宣城市中级人民法院对汕头康王精细化工实业有限公司的“康王kangwang”商标虚假驰名商标认定案件作出重审判决，汕头康王有限公司之前被认定的三件“驰名商标”被正式撤销，这是中国第一起已生效司法认定驰名商标被撤销的典型案例。

　　关于驰名商标司法认定的性质，目前在司法实践中，多数案件的原告均将驰名商标的确认作为一项独立的诉讼请求提出，人民法院在面对原告主张的商标构成驰名商标的这一诉讼请求时，主要有以下几种处理结果：第一，将认定某商标为驰名商标的判决结果写入判决书主文，此种做法为为目前司法实践的主流；第二，在判理部分支持原告提出的驰名商标认定的诉讼请求，但未在判决主文中提及；第三，在判决主文中驳回原告提出的确认驰名商标的诉讼请求；第四，不予处理原告的这一诉讼请求，既不支持也不驳斥，无法看出这些法院的态度。以上分歧的产生可归因于当事人和人民法院对于驰名商标司法认定的性质认识不清，因此，正确认识驰名商标司法认定的性质是解决应否在判决主文中认定驰名商标的前提与基础。

　　2013年《商标法》第三次修正案第十四条增加一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”此款规定的出现，确立了我国驰名商标司法认定的性质，即为事实认定。既然将驰名商标司法认定的性质界定为事实认定，那么人民法院在处理相关案件时，就不适于在判决书的主文中予以认定。建议最高人民法院在关于驰名商标的司法解释中增加驳回原告认定驰名商标诉讼请求的规定。

　　虽然现行行政认定与司法认定因我国国情和其自身特点具有一些缺陷，但我国行政认定为主的双轨制认定机制能较好的克服现存弊端，二者共同构成了我国驰名商标保护的基本法律制度。在充分发挥行政保护功能的同时，我们也需司法认定这一程序来强化对驰名商标的司法保护。