中国驰名商标特殊保护制度解读

　　四、中国驰名商标特殊保护制度解读

　　（一）中国驰名商标保护的相关立法规定及发展

　　我国在 1985 年加入《巴黎公约》之前，对驰名商标保护方面的立法几乎一片空白，虽然我国于 1982 年 8 月 23 日通过了第一部《商标法》，1983 年 3 月10 日通过了《商标法实施细则》，但其中都没有任何有关于驰名商标的规定。加入《巴黎公约》之后，履行公约的义务和我国迫切需要解决驰名商标侵权问题的现状，导致我国着手建立本国的驰名商标保护制度。1987 年 8 月，国家商标局在一个商标异议案件中认定了美国必胜客国际有限公司“PIZZAHUT”为驰名商标，但该案的适用依据为《民法通则》的 142 条，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。即间接引用了《巴黎公约》中关于驰名商标认定的条款。

　　1996年8月14日，在总结我国过去十多年驰名商标保护实践经验的基础上，依据《巴黎公约》、TRIPs 协定驰名商标保护相关规定并结合我国相关国情，国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。这是我国第一部明确驰名商标保护的规范性文件。《暂行规定》对驰名商标在不同或不相似商品或服务上的保护做出了规定。除未涉及未注册驰名商标的保护外，基本达到了《巴黎公约》和 TRIPs 协定的要求。此外，其还对驰名商标的概念进行了界定，对企业名称与驰名商标纠纷也提出了一些解决措施。就这方面来说，该规定比TRIPs 协定的保护范围更宽泛。1虽然《暂行规定》存在一些缺陷，但该规定在我国驰名商标保护历史有重要意义，在 2001 年《商标法》第二次修订前发挥了重要作用。

　　为适应我国市场经济发展及对外开放的需要，使我国早日加入世界贸易组织，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，并决定于 2001年 12 月 1 日起施行。为适应《商标法》的第二次修改，国务院于 2002 年 8 月 3日发布了《商标法实施条例》，《商标法实施细则》废止。《商标法》第二次修正案第十三条规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”可见此次商标法的修改中，增加了对未在中国注册的驰名商标的同类保护，对于已经注册的驰名商标，仍采用跨类保护的方式，但其中的跨类保护仍需受到“容易导致混淆”与驰名商标注册人的利益“可能受到损害”的两个前提条件的限制。

　　2004 年 4 月 17 日，国家工商局发布了《驰名商标认定和保护规定》，并于2003 年 6 月施行，《暂行规定》废止。该规定重申了《商标法》的增加规定，即对未在中国注册的驰名商标实行同类保护，对于已经注册的驰名商标，仍采用跨类保护的方式。

　　2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正，并决定于2014年5月1日施行。本次修改商标法明确规定“个案认定、被动保护”的原则，以法律形式明确人民法院为我国驰名商标的司法认定机构，明确我国驰名商标“被动认定，个案有效”的认定模式。此外，新商标法还明确禁止以驰名商标的名义进行广告商业活动，避免误导消费者。规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。此次修改针对驰名商标保护实践中出现的突出问题，是立足于国内需要而进行的主动修改，是我国驰名商标法律制度的一次重大完善。

　　我国己基本构建成驰名商标保护的基本框架,以《民法通则》为基础，以《商标法》和己加入的国际公约为核心，以《反不正当竞争法》、《刑法》等为补充，《驰名商标认定和保护规定》专门规定了驰名商标的特殊保护。虽然与发达国家还有较大差距,但已基本达到了甚至在某些地方超越了《巴黎公约》的要求,也基本上实现了对 TRIPs 协定的承诺。我国的驰名商标保护立法方面还需要完善,也正在完善。

　　（二）中国驰名商标保护的完善

　　为维护驰名商标权人和消费者的利益,我国不仅在完善相关立法方面做了很多努力,加大了对商标侵权的保护力度,在执法方面、提高群众法律意识方面也投入了很多财力与精力。我国目前的驰名商标保护情况比起过去确实有了很大的进步，但与发达国家相比,在理论与实践方面仍存在一定差距。为有效促进我国驰名商标的保护,笔者建议,应从以下几个方面完善对驰名商标的保护。

　　1. 完善驰名商标的认定标准

　　《商标法》第 14 条第 2 款规定了认定驰名商标时需考虑的几点因素。但我国商标法制度对驰名商标认定标准规定的过于原则。商标局、商标评审委员会、人民法院在每一个具体案件的审理中，对驰名商标的认定都必须取决于该案件的特殊情况，运用和考虑《商标法》第 14 条提供的标准，在一个案件中，有的可能与全部因素有关，有的可能与部分因素有关，而且，各因素之间又是相互联系的。这种情况的存在要求办案人进行主观判断，各机关在人员素质、教育背景不统一的情况下会做出不同甚至截然相反的判决。因此，我们有必要对驰名商标的认定标准进行一定程度的细化。1一是“相关公众”的内涵没有明确的判定。我国《商标法》与最高人民法院司法解释都没有对“相关公众”做出具体规定。《驰名商标认定和保护规定》第 2 条规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。在实践中，可对其做扩张性解释，即相关公众包括但不限于使用该商标的那些商品或服务的实际或潜在的顾客；使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；经营使用该商标的那些商品或服务的商业界，包括政府部门的评价、商会及同业间的评价等等。因此，在某些情况下，进出口商、批发商、零售商、特许经营人、许可使用人也可视为相关公众。2二是相关公众的“知晓程度”可操作性不强。《商标法》第 14 条第 2 款规定了关于“商标使用的持续时间”、“商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”、“商标作为驰名商标受保护的记录”、“商标驰名的其他因素”，都是从不同角度审视和衡量该商标的驰名程度。但其仍存在规定不明确、不具体，缺乏可操作性的问题，实务中难以衡量统一标准，准确判定“驰名”程度。3应出台相关司法解释，对其做出详细、具体并具可操作性的解释。三是没有规定认定驰名商标时“不得要求的因素”。《联合建议》中对各成员国的驰名商标自由认定权做出了限制，这种限制会更加有利于驰名商标的保护。《联合建议》的这一精神，笔者认为值得我国在修改《商标法》时予以借鉴。

　　2. 妥善处理驰名商标的行政认定与司法认定的关系

　　司法实践中，在同一案件中会出现两种认定模式冲突的情形，此时便会出现行政认定与司法认定哪个法律效力更高的问题。当事人对驰名商标的行政认定不服时，可提起行政诉讼，而在诉讼中，人民法院可对具体行政行为的合法性进行审查，并具有撤销具体行政行为的权力。这是法治国家司法最终审查原则的体现。1由此可见，同一案件中，司法认定的法律效力高于行政认定。

　　目前我国行政认定与司法认定制度各有利弊，二者共同构成了我国驰名商标特殊保护的基本法律制度。通过行政保护，驰名商标所有人受益的就是停止对驰名商标的侵害；而通过司法保护，不仅可以停止对驰名注册商标的侵害，而且驰名注册商标所有人还可以获得赔偿，对驰名注册商标因被侵权所产生的不良影响可以被消除，驰名商标的名誉得以恢复，而且驰名商标所有人还可以因侵权人的赔礼道歉而得到心理安慰。2因此，我们在发挥行政认定功能的同时，也要充分利用司法认定制度来为驰名商标所有人提供救济，为我国的驰名商标提供特殊保护。

　　3. 完善我国驰名商标反淡化制度

　　我国现行《商标法》是以混淆理论为基础建立起驰名商标保护度，混淆理论禁止他人未经许可的使用行为仅限于相同或类似的商品或服务上，而反淡化理论则是禁止将驰名商标应用于不相类似的商品或服务上。实践证明，混淆理论对驰名商标的保护力度显然不够，所以必须引进反淡化理论对驰名商标进行保护。驰名商标淡化行为，即令是使用于非竞争性商品上、不会造成消费者的直接混淆，却依然有可能损害、降低驰名商标的信誉，损害其商誉功能。3驰名商标反淡化保护，则是在禁止混淆的一般保护基础上，在维护驰名商标独特性、显着性和广告价值的角度上进一步施加的保护。

　　首先，应构建我国驰名商标反淡化体系的理论框架。应在《商标法》中对驰名商标的反淡化保护制度予以规定。《商标法》中应明确“反淡化”这一概念，并增加驰名商标淡化行为的构成要件、表现形式、侵权行为人应承担的法律责任和有关部门的处理方式及程序等内容，避免立法中的模糊状况对我国司法实践的错误指导。除了明确《商标法》在我国驰名商标反淡化制度的核心地位之外，也要以《反不正当竞争法》作为反淡化体系的兜底和补充。

　　其次，建立联合商标和防御商标制度。联合商标一般是指同一商标所有人在同一种或者类似商品上注册的若干近似商标，防御商标则是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干相同商标。从理论来说，反淡化立法可以起到防御商标的作用，然而我国驰名商标假冒现象很严重,引入联合商标与防御商标制度还是很有必要的。目前为止，我国尚未有关于联合商标和防御商标制度的规定，实践中,一些企业采用全面注册的方法来达到联合商标和防御商标的法律效果,但其花费成本过大,且《商标法》第49条规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。全面注册的方法会导致企业的这些商标承担被撤销的风险。故笔者认为，应在将两种制度引入我国驰名商标保护体系中,在《商标法》中予以明确规定。

　　4. 完善驰名商标与域名冲突时的特殊保护

　　域名能否成为一个权利,是不是所有与商标、商号联系的域名,法律都要像保护商标、商号那样给予保护?这是一个目前存有争议的值得探讨的问题。1近年来，随着互联网的高速发展，因域名而引发的争端层出不穷，域名与驰名商品冲突的法律事件更是成为知识产权界的焦点。如何做到既维护驰名商标的特殊保护，又不会限制域名注册乃至整个网络经济的发展，笔者建议从以下几个方面入手解决。

　　一是将驰名商标保护扩展到网络领域。我国法律对驰名商标在网络领域的保护迄今为止没有明确的规定，《商标法》的扩大保护只限于商品和服务的种类，就扩大保护的领域未作明确规定。2我们须抓紧弥补该方面的法律空白，避免域名抢注给我国企业带来的潜在损害。二是完善我国的域名注册制度。我国商标和域名注册两个行政机关之间应实现信息共享，可于域名与商标之间建立检索系统，供域名注册审查中的参考使用，以减少域名与商标之间的权利冲突。三是分别对待域名与驰名商标冲突的具体情形。针对域名注册会造成与驰名商标混淆或淡化的不同情形，应根据混淆或反淡化理论分别提供保护。