驰名商标的基本原理

　　一、驰名商标的基本原理

　　（一）驰名商标的含义

　　驰名商标由英文单词“well-known trade mark”一词翻译而来，“well-known”译为“众所周知的，出名的，熟悉的”。日本学者称之为周知标章；法国学者名之为 marque notoire；德国学者则命名为 Berühmter Marken。

　　迄今为止，世界各国对驰名商标并没有形成一个明确、统一的概念，国际条约与各国立法中，直接定义驰名商标概念的非常少见。了解驰名商标的含义，是驰名商标的认定与保护研究理论非常重要的前提。

　　1. 国际公约关于驰名商标的定义

　　（1）《巴黎公约》中关于驰名商标的定义

　　国际公约中第一次出现“well-known mark”这一概念是在《保护工业产权的巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property,以下简称《巴黎公约》）。《巴黎公约》于 1883 年 3 月 20 日在巴黎签订，1884 年 7 月 6 日生效。《巴黎公约》经过七次修订，现行的是 1980 年 2 月在日内瓦修订的文本。巴黎公约的调整对象即保护范围是工业产权。包括发明专利权、实用新型、工业品外观设计、商标权、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。

　　《巴黎公约》于第六条第 2 款中对驰名商标做出了相关规定，但《巴黎公约》虽然提出了“well-known trade mark”这一概念，但其并未对驰名商标做出一个准确的定义。根据《巴黎公约》可将驰名商标概念理解为：在商标注册国或使用国主管机关认定的范围内享有较高知名度的商品商标。

　　（2）TRIPs 协定中关于驰名商标的定义

　　《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称 TRIPs 协定）于 1993 年 12 月 15日通过，其宗旨是：期望减少国际贸易中的扭曲和障碍，促进对知识产权充分，有效的保护同时保证知识产权的执法措施与程序不至于变成合法的障碍。

　　TRIPs 协定在 16 条 2、3 款中对驰名商标做出了相应规定，其在《巴黎公约》的基础上对驰名商标的保护做出了补充规定。TRIPs 协定将驰名商标的保护从商品商标延伸到了服务商标，进一步扩展了驰名商标的权利范围，明确肯定了驰名商标可跨类保护，且对驰名商标的认定也提出了一些简单的原则性标准。但其同样没有明确定义驰名商标的概念。根据 TRIPs 协定可将驰名商标概念理解为：在相关部门为公众所了解的商标，其知名度的获得途径包括因宣传而在有关受众获知，并适用于商品与服务方面。

　　（3）《联合建议》中关于驰名商标的定义

　　随着经济全球化进程的加快，如何进一步加强对驰名商标的保护已成为各国所考虑的当务之急。在世界知识产权组织的主持下，WIPO 商标、外观设计及地理名称常务委员会(SCT)在 1999 年 7 日至 12 日在瑞士日内瓦举行的第二次会议第二部分讨论时，形成了一个关于驰名商标保护建议的最终文本，并于当年 9月的保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过了《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）。

　　《联合建议》仍未对驰名商标的概念做出明确界定，但相比《巴黎公约》与 TRIPs 协定而言，其规定更能代表当前国际上对驰名商标的保护趋势，并在驰名商标的认定和保护问题上更为细化，操作性更强，涉及面也更广：

　　第一、明确了驰名商标的地域范围。《联合建议》第 2 条第 3 款中要求：“不得要求该商标在除该成员国以外的任何范围内驰名，即使该商标不为其他成员国中的任何相关公众所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”

　　第二、明确了相关公众的范围。《联合建议》第 2 条第 2 款以列举的方式细化了相关公众的范围：“使用该商标的那类商品或服务的实际或潜在的消费者；使用该商标的那类商品或服务的营销渠道所涉及的人员；经营使用该商标的那类商品或服务的商业界人员。”

　　第三、明确了在认定商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”。 如果可以准确地评估和量化商标的价值，则可以从以下两个方面加强对驰名商标的保护：一是驰名商标的认定可以其较高的价值作为佐证，或者说商标的价值与知名度是成正比的关系；二是当商标受到损害时，其商标价值也会相应减少。商标价值理念为《联合建议》首次提出。

　　根据《联合建议》，可将驰名商标概念理解为：在相关公众中享有较高知名度的商品商标与服务商标，其知名度可通过实际使用取得，也可通过非实际使用取得。

　　综上所述，从《巴黎公约》到 TRIPs 协定再到《联合建议》的规定可看出，驰名商标的保护范围不断扩展，在认定标准上也呈现出越来越细化的趋势。且从国际公约对驰名商标概念界定的这种暧昧态度可看出驰名商标界定的复杂性。

　　2. 我国关于驰名商标的定义

　　我国于 1982 年制订的《商标法》中没有规定驰名商标的内容，驰名商标这一概念首先出现在我国法律中是 2001 年 10 月 27 日通过的《商标法》的第二次修正案，但该修正案中对什么是驰名商标也没有作出明确规定，只是列举了认定驰名商标应当考虑的五项相关因素。

　　国家工商行政管理局于 1996 年 8 月 14 日发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，其第二条规定：“本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”这是我国第一次对驰名商标这一概念有了具体且明确的定义。

　　国家工商行政总局于 2003 年 4 月 7 日发布了《驰名商标认定和保护规定》，其第二条第 1 款规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”该定义较《驰名商标认定和管理暂行规定》中的规定做了修改：一是将驰名商标的地域范围限定在中国，二是将符合标准的未注册商标也纳入驰名商标的范畴内。

　　最高人民法院在 2009 年 4 月 22 日通过的《审理涉及驰名商标保护问题的解释》中把驰名商标定义为：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”该规定将《驰名商标认定和保护规定》中“享有较高声誉”的形式要件限定删除。目前，从大量司法实践的应用中可看出，我国对于驰名商标的认定基本按照该司法解释的定义执行。

　　笔者较认同最高人民法院在《审理涉及驰名商标保护问题的解释》中对驰名商标的定义。首先，将驰名商标的地域范围限定在中国，与我国经济发展相对落后、知识产权保护立法不完善的现状相符。发达国家拥有众多驰名商标数量，对驰名商标的宽泛要求更有利于维护本国的经济利益，而发展中国家为了避免发达国家抢占市场，持认定驰名商标时应至少在该成员国驰名的主张也无可厚非。我国作为发展中国家的一员，将驰名商标的地域范围限定在中国的做法是十分合理的。其次，关于《驰名商标认定和保护规定》中“享有较高声誉”的界定条件，笔者同意我国某些学者的观念，认为不应当有这种限制。知名度的提高通常也带来了较高的声誉，但两者的关系有时也会存在负相关的发展。

　　如 2008 年我国爆发的奶制品污染事件，河北三鹿、内蒙古伊利、蒙牛集团等知名企业均被牵扯其中，因其产品含有三聚氰胺而被央视通报曝光。可以肯定这些企业商标的知名度有了很大的提升，但同时其声誉也受到了一定程度的损害。

　　具有较高声誉的商标表示该商标商品享有优良的品质且拥有长期而稳定的消费者群，其暗含了公众对商标的积极评价及质量上的较高要求。而驰名商标的关键问题在于商标的知名度大小, 不是其品质是否优秀,只要能被消费者所熟知则没有理由不予以保护。

　　质量也是一个相对概念，要求所有的驰名商标都达到“劳斯莱斯”那样的质量才能被认定是不现实且没有必要的。事实上，一些知名度较高的快餐或服装品牌的质量也只有在同类产品中才具备可比性，但质量问题并不妨碍它们的知名度，同样可以享受其作为驰名商标的特殊保护。

　　（二）驰名商标与相关概念的辨析

　　1. 驰名商标与着名商标、知名商标的区别

　　我国着名商标的相关规定散见于各省市地方法规中。2006 年 2 月 6 日由山东省颁布的《山东省着名商标认定和保护办法》第二条规定：“本办法所称着名商标，是指在本省行政区域内享有较高声誉、为相关公众所知晓， 并依据本办法予以认定的注册商标。”由此可见，我国规定的着名商标较驰名商标来说，地域范围限定缩小至省行政区域，将“享有较高声誉”作为驰名商标认定的必要形式要件，且对未注册商标不予以认定和保护。

　　而知名商标在我国中央立法中没有统一明确的规定，通常指在本地（市）范围内商标所有人拥有的，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。

　　由此可见，我国知名商标的地域范围限定于地市级，其他认定标准基本与着名商标相同。驰名商标、着名商标和知名商标之间有许多相同之处，也存在着明显的区别，主要体现在以下几方面：

　　一是认定机构不相同：驰名商标由国家工商总局商标局予以行政认定或由人民法院按司法程序认定，而着名商标的认定机构为省工商部门，知名商标的认定机构则为地（市）工商部门。

　　二是认定标准不相同：驰名商标一般要求为全国范围内的相关公众所熟知，而着名商标和知名商标的认定标准则限定在本省或本地(市)相关公众范围内。

　　三是对商标是否需注册的要求不相同：驰名商标可以是注册商标，也可以是非注册商标，而着名商标与知名商标则必须要求是注册商标。

　　四是对商标是否要求较高声誉的规定不同：驰名商标的认定不需要具有较高声誉，而着名商标与知名商标一般将具有较高声誉作为必要的形式要件。

　　同时，三者之间也可以相互转化，因为随着时间的推移和商标持有人使用情形的变化，商标的声誉和知名度也有可能随之改变。着名商标和知名商标可以逐步进化成驰名商标，而驰名商标也有可能淡化成知名商标甚至是普通商标。

　　2. 驰名商标与名牌的区别

　　名牌这一概念开始是民间的说法，后来发展成经济学语言，作为一种市场概念广泛应用于经济学领域，而驰名商标这一概念作为法律术语，应用于法律领域。名牌的评定是作为社会授予企业的一种荣誉而存在，属国家激励机制的一部分，而驰名商标不但具有实体法上的意义，也具有程序法上的意义。

　　尽管驰名商标与名牌有明显的区别，二者的联系也很密切。驰名商标是客观存在的名牌，但名牌未必是驰名商标。在我国，只有驰名商标才能获得有力的法律保护，名牌要寻求扩大范围的法律保护，须通过国家申请，获取相应国家机关的认定，来创立驰名商标。

　　（三）驰名商标的特征

　　驰名商标的基本属性是商标，故其具有商标的显着性和识别性的一般特征，但其又不同普通商标，故驰名商标具有以下几点特殊特征。

　　1. 在相当规模的地域范围内具有较高的知名度

　　对于“相当规模的地域范围”，各国因各自利益的考虑，用各自的标准加以限定。发达国家认为，只要商标在两个或两个以上国家范围内具有较高知名度，则不仅是本国，其他国家也均应将其认定为驰名商标；而发展中国家则相反，在大多数国家驰名并不必然导致在本国驰名，一般要求驰名商标必须在本国范围驰名。

　　2. 必须是为相关公众所熟知的商标

　　驰名商标是应是被广大消费者所普遍知晓的商标，或者是在公众中享有较高知名度的商标。人们在日常生活中接触到驰名商标，便会将该商标与其所示的优质商品、服务和商号自然联系到一起。一个商标要成为公众所熟知的驰名商标，必然要求其具有相当可观的营业额和较长的产销历史。作为一种无形知识财产的商标，商业价值性是其基本特征之一，而驰名商标较普通商标而言，其巨大商誉的背后，必然要求其为相关公众所熟知。

　　3. 在市场上具有较长时期的使用性

　　商标附置于商品、流通于市场或借助媒体宣传，是商标为公众所知晓的前提条件。离开商标的商业性使用和宣传，公众便无法对其知晓，更谈不上熟知一个商标。而商标使用的时间、范围、宣传力度则直接影响其知名度。

　　目前世界上的国际驰名商标中，绝大多数是经过多年实践培育起的，只有少数驰名商标使用时间较短，且多是通过连锁经营或高科技手段不断做大的。

　　关于认定驰名商标的使用年限，有些国家通过法律明文规定，美国的《商标法》规定，“使用时间超过 7 年的商标，才有可能入围参与驰名商标的评选”。我国《驰名商标认定和保护规定》中规定，一个驰名商标的产生至少需要 3 至 5 年的时间。

　　4. 既可以是注册商标，也可以是未注册商标

　　一个商标的驰名与注册与否没有直接关系。注册与否只能决定能否取得注册商标专用权。对消费者来说，一个商标是否经过注册并不是需要关心的内容，未注册的商标经过实用，同样可以具有较强的影响力。现代传媒工具所提供的信息交流方式完全可以使一个未在当地注册的商标广为人知。

　　一个实际上已经驰名的商标，即使未经注册，只要达到驰名商标的条件即可被认定为驰名商标，并可得到比一般注册商标更为广泛的保护。但注册驰名商标毕竟经过注册这道程序，与未注册驰名商标相比，在特殊保护方面存在绝对优势。

　　5. 须经本国本国法定机关认定

　　经本国法定机关认定后的驰名商标才具有法律效力。目前绝大多数国家采取司法认定，即由法院在判决中认定，而我国则采取司法认定与行政主管机关认定的行政认定“双轨制”的手段。依据《巴黎公约》的规定，缔约国之间应确认驰名商标，某国的驰名商标若想在另一国也取得驰名商标的法律身份，不论其是否经过注册，前提条件是另一国根据本国的驰名商标认定标准认定其为驰名。