公证程序概述

　　一、公证程序概述

　　（一）公证程序的起源和发展

　　1.公证程序在西方

　　公证程序是一种古老的法律制度，通常被认为起源于两千多年前的古罗马时代，是商品经济发展和社会分工的产物。古罗马共和国时期，因统治阶级的需要，出现速记及代为起草契约和其他文书的“诺达里”（Notarious），意为“书写人”.英文和法文中的公证人一词“Notary”、“Notaire”即源于此。书写人代为起草契约和文书，经法院审查登记加盖印章取得公文书的法律地位，这被认为是现代公证及其程序制度的维形。

　　随着社会分工的扩大，这种代书工作逐渐演变成一种专门从事代拟法律文书，证明文书签字的社会职业，从事这一职业的人也被具有较好素质和谙熟法律制度的“达比伦”（Tabellionesi或Tabularii）取代，其主要工作是对申请人的声明、指示等记录、编册，由申请人署名，证人副署，并由“达比伦”进行证明，以国家的名义赋予公文书的效力。经上述程序制成的文件对申请人有约束力，从而使契约得以履行，保障交易安全。查士丁尼时期规定，制作一些法律文件时要有“达比伦”在场，否则该文件即不具有完全法律效力，类似于现代法律制度中的“法律要件主义”.尽管罗马帝国最终消逝在历史的长河中，但留下的远不止是让世人叹为观止的古遗址，还有经历史沉淀下来的古罗马法律文明。公证制度借时代契机迅速成长并搭乘历史文化的列车驶向世界，并基于不同的法律文化背景，形成两大公证制度：拉丁公证制度和英美公证制度。两大公证制度的程序在公证人的任命、执业区域、审查等方面都有着很大区别，其中最明显的区别即审查程序的不同。

　　拉丁公证程序多釆用实质审查，进行“直接公证”.即对公证事项的真实性、合法性做全面审查。以拉丁公证的典型代表--法国为例。法国于1803年颁布了世界上第一部系统的公证法--《法国公证法》，该部法律成为现代拉丁公证制度的奠基石。在法国，公证审查程序是很全面深入的，如在法国要贷款购买一套房产，因不动产交易是法国“法定公证”事项之一，法国公证人从交易一开始便介入审查。公证人通过查阅国家税务总局统计的公证人上报的抵押资料， -现场勘查房屋的环保情况、质量有无瑕痴等方式来审查房产权属及价值；在贷款过程中，为保证交易安全，银行先将贷款打入公证人的账号，扣除相关费用后再由公证人交付给卖方。I代为起草买卖合同。法国公证人参与制定的公证书通常具有很强的证据效力和强制执行力，经过公证证明的金额或财产请求无需法院判决即可交付执行。“法定公证”业务在法国全部公证业务中大约占80%的比重，涉及不动产买卖契约、公证遗嘱、赠与合同、夫妻财产约定契约、撤销扣押文书、人工受精与捐精人之间的协议等多方面。2在实行拉丁公证制度的国家中，因严格的公证审查程序，很好地起到了事前预防纠纷的作用。目前这种程序被欧洲大陆国家、日本、加拿大的魁北克省和美国的路易斯安那州所釆用。

　　拉丁公证程序不仅在审查程序中有严格的要求，在公证人的任命、执业区域、回避、告知、审查和出证等程序中也有严格的限制。在法国，公证人的任职资格除须具有本国国籍，至少掌握两门语言，无因有损名誉、廉洁或善良风俗而受到纪律处分、行政处罚或刑事处罚，同时还需要具有法学硕士学位或获-得由司法部长和高校部长联合颁布的适合从事公证人的其他同等学历，以及个人财产状况方面的要求。公证人任职前不仅需要进行职业培训，即便通过任职培训，从业者起初也仅能以“助理公证人”的资格在公证事务所工作，只有当需要新增公证人时，由公证人进行推荐，呈报检察院和司法部审批。3之后才能正式以公证人的身份执业，一经获准成为公证人，其社会地位和收入都将非常可观。法国公证人是公证程序的主体，独立承担法律责任，在指定的执业区域内执业，不得兼职。法国公证人是具有公务员和自由执业双重性质的职业，公证人不由政府发工资，却具有公共官员的身份。《法国公证机关条例》第1条规定，“公证人是为从事辅助性司法活动而设立的公务员，即受理必须或愿意使真实性得到确认的一切文件和合同，赋予其公证效力。”4目前法国公证人在法国社会中担任着非常重要的社会角色。

　　英美公证程序奉行形式审查，进行“间接公证”.即仅证明相关文件上当事人的签字属实的“认证”,对文件内容的真实性、合法性不做审查。这种程序主要通行于英美法系国家，因英美法系国家对发达的诉讼制度的依赖，使得他们对事前预防的公证制度并不十分重视。相比拉丁公证程序，英美法系的公证程序对公证人的任职条件、执业区域、审查程序等要求都相对比较宽松。在美国，公证人不需要专门的法学教育背景，甚至对国籍都没有限制，通过简单的考试便可称为公证人。公证审查也仅限于形式审查，主要公证事项是文书认证。

　　2.公证程序在中国

　　中国社会早期，在民间契约关系中出现过“中人”、“代书人”等具有公证特征的形式。西汉时期重要动产或田产交易契约，一般需有两至三名“旁人”为证。吐鲁番阿斯塔那153号墓出土的高昌国延昌年间的契券即有“署名为信”.

　　“署名为信”,即由旁人在契书上签名作为证明，如有不识字者则“画指为信”,即在契书上画上自己的指节印痕，有时还注明“手不解书，以指节为明”.这种具有公证证明特征的“中人见证”,因受“中人”个人水平所限，往往仅是证明事实的存在，而不是基于合法、公平的程序做出的证明。

　　宋代“红契”制度的出现，使中国古代具有公证特征的形式获得发展。“红契”是北宋官府正式承认土地所有权的凭证，北宋政府规定田产交易前须取得“红契”才能进行处分。北宋时期，土地商品化和租佃制使商品经济获得空前发展，商品经济的繁荣推动民事法律关系的复杂化，北宋官府为规范交易秩序，推出系列规定，“置买田业须凭上手干照，并点对站基簿，建立新契，置立关书，析开户眼，牙人证见，割税，当官印押”.随之一种专门从事民间法律服务机构--“书铺”应运而生。书铺从事诉状、契约等的代书工作，部分还接受官府委托，代为办理人员应考、验证手续，审查法律文书1,这种书铺被认为是“中国最早的公证机构”,书铺所从事的工作即具有公证程序的雏形。

　　有学者将西周时期的“质剂”,金文法中有关政府对井田交易的管制等认为是国家公证的雏形，笔者对此并不赞同。任何时代的统治阶级对土地和贸易的管制都是其统治职能的一般表现，将其赋予国家公证证明活动的特殊意义有些牵强。不论是中国的奴隶制时期还是封建时代，中国社会早期的公证及其程序雏形大都行诸于民间，这与公证制度起源发展之地--古罗马是决然不同的。

　　古罗马公证程序是统治阶级根据自身需要而培养扶持起来的，公证程序的发展不仅有政治背景，还有商品经济兴盛的社会基础，因此其得以在欧洲大陆这片沃土上苗壮成长。而在中国高度人治的古代社会中，统治阶层不会允许任何可能挑战其权力的势力存在，不允许象征权威的公文书出自民间；同时由于中国古代社会重农抑商，自然经济占统治地位，萌芽中的公证制度很难在占辅助地位的商品经济中得到蓬勃发展。因此，中国古代公证程序最终被扼杀在摇篮中，从事这一活动的自发团体无法得到统治阶级的认可而获得特殊的法律地位，最终分流消失。

　　我国现行公证程序是从国外借鉴而来的，1946年哈尔滨市人民法院首先幵办公证业务。建国后公证程序从无到有，并逐渐发展成熟。1951年颁行的《中华人民人民共和国人民法院暂行组织条例》规定：“公证及其他非讼事件由县级人民法院和中央及大行政区直辖市人民法院管辖”.1956年司法部《关于开展公证工作的请示报告》指出，要在人口 30万以上的市设立公证处，不具备设立条件旳，则应在人民法院中附设公证室。同时加强继承、遗嘱、收养、房屋买卖等方面的公证业务。到1957年全国共有51个市设立公证处，553个市、县人民法院附设公证室。1五十年代末，因受左倾思潮的影响，公证制度极大削弱，直到十一届三中全会后，才得以重新恢复发展。1979年，司法部恢复重建公证制度。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中规定了公证文书的证据效力和强制执行效力。1982年国务院颁布了《中华人民共和国公证暂行条例》，对办理公证的程序做了原则性的规定，从立法层面上规范了公证程序，自此改变中国公证程序缺乏法律依据的局面，为公证制度的发展奠定了基础。之后司法部制定了《办理公证程序试行细则》、《公证文书立案归档方法》、《公证收费规定》等一系列有关公证程序的法律规章和文件，2002年司法部颁布了《公证程序规则》，对公证程序加以明确规范。2006年《中华人民共和国公证法》正式实施，《公证法》以充分保障和发挥公证职能作用为目标，重新构建了公证程序的基本框架。随后司法部修改颁布了新的《公证程序规则》，将公证程序规定细化。

　　（二）公证程序旳含义、特征和原则

　　1.公证程序的含义

　　“程序” 一词在辞海大字典中的释义为：“1、事情进行的先后次序，2、指示计算机按解决问题的步骤，实现预期目的而进行操作的一系列语句和指令。”公证程序是一种法律程序，法律程序是指“按一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普通形态是，按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定”.1法律程序的内容包括对空间和时间的规范。空间规范包括对法律行为主体及其行为的确定性及相邻关系；时间规范包括时序和时限，时序是法律行为的先后顺序，时限即期限和期间。

　　公证程序是指公证机构在办理公证业务这一法律活动中应遵守的规则和步骤。公证程序不同于审判程序和行政程序，我国公证程序从表象和结构上分析是民事审判程序、行政程序混合后的变体。3现行《公证程序规则》第2条规定：

　　“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则，遵守公证执业规范和执业纪律。”正当的公证程序能够在最大程度上保障公证结果的合法、真实和公正，缓和社会矛盾，促进经济和社会有序发展。“在健全法制的过程中，公证程序的正义应当是旗峡”.

　　2.公证程序的主要特征

　　公证程序是非诉讼程序，主要具有以下特征：

　　（1）公证程序的启动依当事人的申请

　　我国《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证程序的启动依赖当事人的申请，公证机构无权自行启动公证程序，在公证活动过程中当事人有权撤回公证申请，终止公证活动。公证程序的启动依当事人申请特征，还表现在申办公证的当事人须与申请公证的事项存在利害关系，以及全部申请人对该公证事项达成一致不存在争议上。《公证法》第31条规定了公证机构不予办理公证的情形中即包含：当事人与申请公证的事项没有利害关系的，及当事人之间对申请公证的事项有争议的。

　　（2）公证程序的中立性

　　著名法学家季卫东指出，程序中立性有三个标准，即：①任何人不得成为自我案件的审判者；②决定者与决定结果之间不存在任何私人的利害关系；③在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。中立性标准表现在公证程序中，公证员不得为本人及近亲属办理公证或办理与本人及近亲属有利害关系的公证。《公证程序规则》第23条规定：“……当事人要求该公证员回避，经查属于《公证法》第二十三条第三项规定应当回避情形的，公证机构应当改派其他公证员承办。”②公证机构依法独立行使公证职能，任何单位、个人不得非法干预。③公证员在办理公证的过程中，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。公证程序不同于审判程序，它是一种非对抗性的法律程序，公证的非对抗性不代表公证机构要完全按照申请人的意志行事，公证天平的另一端承载的是法律的权威和国家、社会及其他权利人的合法权益。因此即使在公证程序中仅有一方申请人，公证的天平也必须做到公正、公平、不偏不倚。

　　（3）公证程序的确定性

　　确定性是公证程序的本质特征。程序的实质是管理和决定的非人性化。2公证程序的确定性表现在公证活动中主要是：①公证事项的法定性。《公证法》第11条规定，公证机构可以依申请办理下列公证事项：合同，继承，委托、声明、赠与、遗嘱，财产分割，招标投标、拍卖，婚姻状况、亲属关系、收养关系，出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录，公司章程，保全证据，文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符，以及自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。②公证执业区域的确定性。公证机构应当在执业区域内受理公证业务；公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理；涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理等。③公证期限的确定性。《公证程序规则》第25条规定：“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。”公证程序的确定性可以确保公证业务有序进行。

　　（4）公证程序的非公开性

　　在公证程序中，从保护申请人隐私的角度出发，公证程序通常是不公开的。如：遗嘱、继承、合同、委托、婚姻状况、有无违法犯罪公证等等，这种非公开性以无诉争性为基础，最大程度上满足了申请人对个人隐私保护的要求，显然是科学合理的。当然，公证的非公开性也存在例外情形，例如公开招标、现场监督公证等实体法要求公幵或基于公平、公信原则应当予以公开进行的。

　　3.公证程序的原则

　　（1）合法原则

　　合法原则是公证机构办理公证业务的首要原则。合法原则是指公证机构在办理公证业务的过程中应当遵守法律。“遵守法律”应当包括：遵守宪法，遵守公证法及相关法律和规章中有关的公证程序规范，遵守与公证业务相关的实体法律、法规，遵守公证程序规范及与公证业务相关的诉讼程序法规范。公证活动是一种法律活动，其目的在于证明公证对象的真实性、合法性，为申请人提供证据，维护当事人合法权益维护法律的尊严。公证程序离开合法性原则必然阻碍公证目的的实现。

　　（2）客观原则

　　客观原则是公证程序的基本原则。客观原则指公证机构证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的内容必须是客观存在的或有充分证据证实其是客观存在的，所证明的内容与事实应当相符，非客观存在的事实不得成为公证证明的对象。如为保证公证的客观性，公证机构派员外出核实材料时需派两名人员共同进行；再如在保全证据过程中，公证员只能按照公证程序对现场的客观情况进行记录，.保全内容涉及专业技术鉴定、评估事项的应请专门的鉴定机构进行，公证员不能凭主观膽测做出不实的公证，影响公证的公信力。

　　（3）公平公正原则

　　公正原则是公证程序最本质的原则。公正原则是指公证机构在办理公证过程中根据法律规定和客观事实，公正地办理公证业务，维护当事人的合法权利。公平和正义是社会主义法治的价值追求，也是公证所承载的社会责任，公正原则是公证程序的本质要求，公证文书的证据效力和强制执行力关系着正义和社会稳定。公证机构在公证工作中应该能动地运用法律技术和手段，既要达到法律意义的公正，又要追求实质意义上的公正。

　　（4）直接原则

　　法律程序中的直接原则原是诉讼活动中法官亲自审判的原则，即法官必须亲自在法庭上听取当事人的言辞辩论，亲自接触各种诉讼资料，亲自对证据的调查和认定，形成正确的裁判。直接原则体现在公证程序中，即公证员需要亲自办理公证事务，亲自审查当事人的身份，通过亲身与当事人的谈话，了解其申办的具体公证事项、办证目的和用途，了解当事人的真实意思表示；亲自审查当事人提供的材料，确认是否合法、真实，从而依法出具公证书等。直接原则是明确权责，杜绝“假证错证”、“借章办证”,保证公证质量的要求。

　　（5）效率原则

　　效率原则是指公证程序应当在法定期限内及时为当事人办理公证业务，反对拖延。公证案件是非诉讼案件，非诉争案件理应具有比诉争案件更便捷的程序。公证程序效率原则的体现之一，便是相比诉讼程序有着较高的效率。申请人选择公证往往看中的是公证的便捷、高效。试想，如果一件普通继承权公证需要同审判一样3至6个月的审限，那么选择公证的当事人一定会大大减少。

　　公证程序的效率原则还体现于公证机构必须在公证期限内及时为当事人申请的事项出具公证书。西方有句该语“迟到的正义为非正义。”超越公证期限的公证程序也是非正义的。当然，效率原则并不是一味求快，过于急速与公证程序的理性相违背。程序的理性是指，程序能够保证参与者更好地了解运作情况并理解结果产生的过程和原因。1程序的设立是为保障公证的合法、公正，如果由于一味追求高效而导致公证结果的失信，那么便违背的公证程序的首要和本质的原则。

　　（6）平等原则

　　公证程序中的平等原则体现在当事人平等的享有参与公证活动的权利，平等的适用公证程序法律规范。公证程序在使用上应当平等，不能因人而异。萨默斯认为，无论对当事人各方的平等对待是否会改进程序结果的质量，它本身都因为对平等价值的保障而成为独立的程序价值。裁判者如果没有对那些处于相似情况下的当事人赋予平等的程序性权利，程序本身就是不公平的。