我国现行公证程序中存在的主要问题

　　三、我国现行公证程序中存在的主要问题

　　（一）公证执业区域之规定存在局限性

　　我国《公证法》第25条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。”《公证程序规则》第14条规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理；涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项，可以适用前款规定。”公证执业区域实际上是地域管辖的变通，因公证机构逐渐从国家机关剥离，其性质的变化导致管辖制度发生变化，1982年国务院公布的《公证暂行条例》中关于协商管辖和指定管辖的规定也早被废止。根据目前我国公证执亚区域的规定，任何非不动产所在地公证机构办理涉及不动产法定除外项以外的公证都违反法定程序，由此出具的公证书会导致无效。对于没有变通的不动产执业区域的规定，在公证实务中却不见得完全科学、合理。譬如，申请人是某省A市的居民，其要申办继承被继承人在该省A市的两套房产和B市的一套房产：根据不动产执业区域制度的规定，当事人只能在其住所地A市公证处办理真中的两套房产的继承公证，另外一套房产则须到B市公证处办理，而B市的公证处必须按照全部程序重新审查被继承人的死亡情况、全部法定继承人情况和房屋产权人情况等之后才能出具继承公证书，若申请人在全国多个省市有多套房产，便需要分别向多个公证处申请办理继承公证，这显然浪费了公证成本，也给当事人造成极大不便。为方便公证机构的审查而规定的不动产公证的执业区域，在某些情况下却成为公证机构审查的束缚。

　　（二）同一公证事项告知内容不尽相同

　　公证实务中关于程序性内容的告知，大多公证处已做到格式化文本告知，实体性内容的告知因受公证员个人能力、知识面、业绩等影响，告知内容却不尽相同。如在赠与合同公证中，笔者认为不仅应当告知当事人办理赠与合同公证的法律意义和法律后果，赠与合同可以排除受赠人配偶的权利等实体性权利，还应当告知当事人赠与同其他方式如买卖等进行费用比较后再进行选择。即通过赠与的方式取得房产不需要缴纳营业税，但不论住房面积大小受赠人均需要缴纳3%的契税，如果受赠人日后要出售该房产，理论上还有20%的个人所得税（实践中很多地区仍按照房产价值的1%征收个税）。因此若父子间要进行房屋产权变更，如果采用赠与的方式，除约1.2%的公证费外，还需要缴纳3%的契税；但如果釆用交易方式，房产超过5年的免交营业税，根据所购房产面积大小、是否首套房产等仅需1%-3%的契税。若夫妻间进行房产赠与，则可以釆用夫妻财产约定的方式，随时到房管部门办理变更登记等。但在现实公证事务中，很多公证员并不能对当事人要达到的目的提供最合理的告知建议，要改变这一状况，需要公证机构和公证员的共同努力。

　　著名公证学者段伟认为，公证不是国家公权力，而是公证人运用法律智慧提供的法律服务，公证人要探寻当事人的终极目的，并且帮助当事人实现这种目的，使公证实现其社会价值。我很赞同这种观点。公证这一特殊的法律服务行业，不仅需要公证员掌握精准系统的法律知识，同时还需要公证员了解各种社会政策信息，并且能够灵活运用这些知识和信息给当事人解决问题。独学无友，孤陋寡闻，即使法学知识丰富，也不可能成为真正的公证法学专家，更不可能为当事人提供好公证法律服务。

　　（三）公证审查受主客观因素的制约

　　公证在我国尽管有悠久的历史渊源，但真正起步是从上世纪80、90年代开始的，长期以来公证程序可依据的法律屈指可数。直到2006年《公证法》实施后，公证程序才具有了国家权力机关制定的法律层面上的规范，随后司法部修订的《公证程序规则》为公证程序的规范进一步奠定了法律基础，然而程序规则中对证据审查的并无详尽的规定，公证机构没有明确的证明标准和证明责任，公证审查无法可依，一旦出现问题便使公证机构和公证员陷入民事赔偿的巨大风险之中。目前公证机构在审查实务中主要存在以下问题：

　　1.不区分公证类别和公证事项同一审查标准

　　法律赋予公证文书证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力的同时，社会也对公证寄予较高的期望。而公证的非诉性、无对抗性使公证机构成为承担审查证据真伪的唯一责任人，而公证员权利与责任的不对等，导致公证审查实务中公证员尽可能多的向申请人索要证明材料以明哲保身。为此公证审查中一些公证机构、公证员不区分公证事项一律采用实质审查，事事必证。这种审查标准在提高公证书质量，减少纠纷隐患的同时，也造成出证时间滞后，公证效率低下和公证资源的浪费。

　　事实上，公证机构应当根据不同的公证类别和公证事项，适用实质审查标准和形式审查相结合的审查方式。根据我国《公证法》，公证事项大致可以分为三大类：一是民事法律行为类，如委托、声明、遗嘱、赠与、保证、公司章程、认领亲子、保全证据、现场监督、合同、继承等；二是有法律意义的事实类，如出生、生存、死亡、身份、国籍、监护、户籍注销、曾用名、住所地、学历、学位、经历、职务（职称）、资格、有无犯罪记录、婚姻状况、亲属关系、收养关系、扶养关系、财产权、收入状况、纳税状况、票据拒绝、选票、指纹、不可抗力（意外事件）、查无档案记载等；三是有法律意义的文书类，如各类证书（执照）、文书上的签名（印鉴）、文本相符等。不同公证类别和公证事项的审查标准应当是不同的。对于第三类有法律意义的文书类公证应当以形式审查为主。如当事人申办一封推荐信签名属实公证，公证机构审查该文书中推荐人的签名属实即可，至于推荐信中内容的真伪没有必要进行详实核查。再如资格证书公证，公证机构的审查做到该资格证书是发证机构颁发的即可，至于当事人是否具备取得该证书的资格则是发证机关的审查事项，公证机构没有权限也没-有能力对此进行审查，当然如果文书中有明显的有俘常理的内容时，公证员有必要将形式审查转向实质审査。对于第一类民事法律行为类和第二类有法律意义的事实类公证则应当以实质审查为主。如继承权公证中，公证机构不仅要审查继承人的身份，意思表示等一般事项，还需要审查所涉房产权属、共有人情况，有无抵押、查封等权利受限情形等。目前公证实务中基于效率原则，公证机构进行实质审查往往背离了当事人选择公证的初衷。如售房委托公证中，如果公证机构既要对申请人的身份、意思表示等一般事项进行实质审查，还应当对房屋共有人情况，房产有无被抵押、查封等权利受限情形等进行实质审查的话，那么当事人则要先亲往或委托他人前往房产所在地查阅房产档案，如果房管部门需要书面信函方式核实档案真伪的话，一件委托公证的出证时间将会遥遥无期。因此，公证实务中通常采用转变公证事项和审查标准来办理，即引导当事人将申办的“民事法律行为类”的“委托公证”变为“有法律意义的文书类”的“委托书签名、指印”公证，公证机构对委托书签名指印公证仅需要进行形式审查，当场可以出具公证书，为避免使用部门在公证书的使用过程中产生误解，可在公证词中加注“本公证书仅对申请人签名、指印属实傲出证明，请使用部门自行核实房产权属。”这种办法既解决了当事人的难处，又降低了公证机构的责任风险，《公证程序规则》对涉及不动产执业区域设定例外情形：委托、声明、遗嘱、赠与的初衷也在于此。著名公证学者刘疆提出，应当淡化公证审查中的形式审查和实质审查的区别，可以参考《证券法》中对于律师、注册会计师的审查制度，即以“谨慎、勤勉的审查”取代实质审查和形式审查的定性。

　　2.公证机构调查权缺失，核实权难以实现

　　我国法律没有明确赋予公证员调查权，《公证程序规则》中仅规定，公证员…？对当事人提供的证明材料可以通过询问当事人、利害关系人、证人，向有关单位或个人了解情况或核实、收集相关书证、物证、视听资料，通过现场勘验方式或委托专业机构或人员鉴定、检验检测、翻译加以核实。即便有上述规定，由于不存在任何不予配合核实的惩治性措施，公证机构核实权的法律地位显得颇为尶她。下面是笔者在公证工作中遇到的一起案例：申请人持盖有某婚姻登记部门印章的《婚姻登记记录证明》向公证处申请办理有法律意义的文书类公证，用于赴外地办理房产继承公证。因涉及财产继承权重要法律关系，对于被继承人年近半百却没有婚姻登记记录的证明，公证员存有怀疑便向该证明的出具部门婚姻登记处核实真伪。该婚姻登记处先是以不能泄露当事人隐私为由不予电话核实，随后公证员带该证明及公证员执业证、单位介绍信上门核实，该婚姻登记处依然以“公检法才有调查取证的权利，你们没有”的理由拒绝核实。

　　时至今日，公证处曾执相关法律规定多次与该部门沟通，该部门仍以强硬的态度不予核实。对此，我国法律法规中却没有任何不予配合公证处核实工作的惩罚性规定。法律赋予公证书较高的法律效力，但却剥夺其形成机构的调查权，着实让人困惑不解。

　　3.公证审查中公证员自由心证难以正常发挥

　　公证机构不同于行政部门，行政部门及其工作人员行使行政职权必须有法律明确授权，超出法律授权的范围就属于行政违法。公证机构也不同于法院审判机关，依法具有独立的审判权。我国《公证法》规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构要独立行使国家公证职能，却要承担民事责任公证机构；不以营利为目的，却没有国家财政拨款，主要以收取公证费维持生计。公证机构地位的模糊，让从事公证活动的公证员陷入尴她境地，使其在公证审查中的角色更加难以定位。

　　2014年4月28日，最高人民法院通过《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》，根据该规定，当事人、公证事项的利害关系人可以依据过错责任向公证机构提出侵权责任赔偿请求。该规定第4条规定，“公证机构及公证员在公证活动中具有下列情形之一的，应当认定公证机构存在过错：I为不真实、不合法的事项出具公证书的；n毁损、篡改公证书或者公证档案的；m泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；JV违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门规定的行业规范出具公证书的；V公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的最高院该条解释关于公证机构过错认定标准第一款足以让公证机构和公证员陷入，思之中。

　　在当事人为举证步履维艰时，公证员也深陷自由心证之门能否开启的纠结中。所谓公证心证，是公证员在办理公证业务过程中的一种主观活动，即公证员办证过程中无法认定某一事实为客观事实时，通过心证使事实达到法律真实，并以此作为依据或基础之一，出具公证书。1公证员的心证依赖于一定的事实材料以及公证员的经验和逻辑判断，在排除疑问后最终形成心证结论。”在立法出现空白或者错i化之时，公证权如同司法权一样，也可以发挥其独有的能动作用，从这个意义上讲，公证权也有造法或法律生成的功能。〃 2《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了高度盖然性标准，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、：证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。高度盖然性标准已在审判实务中得以运用，然而能否将这一标准在公证实务中加以使用，公证行业内就有两种不同的声音：一种观点认为，公证作为一项严肃、严谨的法律活动需要的不仅仅是大量证明材料的堆砌，更需要公证员运用法律思维对各种复杂的证明材料运用主观判断形成结论，执行公证职责的公证员作为司法部门任命的法律工作者，有能力也有义务在申请人的民事活动中参照我国的民事诉讼证据若干规定的这一标准对公证实务进行审查；另一种观点认为，公证是一种非对抗性的法律活动，法律没有赋予公证员同法官一样的调査权和审判权，在没有确凿证明材料下公证员很难通过其他途径达到证据的高度盖然性，形成心证结论。笔者认为，公证作为一项严谨的法律活动，取得国家司法资格、具有专业法律知识的公证员作为该项法律活动的直接参与者，在非诉领域中应该具有与法官同样的审查标准，才能实现当事人在诉讼和非诉领域中权利的平等，才能实现当事人在适用实体法和程序法上的平等。我们不妨以举例说明：当事人要将其价值不菲的玉镯赠与其孙媳，因担心出现家庭纠纷，特到公证机构办理赠与合同公证。公证机构在进行审查过程中必然要对玉镯的财产权属进行审查。而通常公证机构对一项财产权属进行审查，不动产要求当事人提供不动产登记档案，动产要求当事人提供购买发票或其他权属凭证等。

　　而上述案件中，由于赠与的标的是当事人是祖传的老物，不可能提供发票或其他财产权利凭证，那公证机构是否就应当据此拒绝当事人的公证申请？长期以往我们的公证机构必然会淡出快速发展的社会舞台成为历史记载。然而若要受理，公证员又应该通过什么来审查确认该玉镯的权属？显然公证员要根据当事人所能提供的材料及实际情况，即动产的占有、知情人的核查等，运用髙度盖然性标准，通过自由心证加以确认，在这个过程中与出现实际情况不完全一致的概率不可能为零，依据最高院的司法解释凡是为不真实、不合法的事项出具了公证书，均认定公证机构存在过错显然是。“复入矫枉过正之检”.在此应当做狭义解释才合理，即公证机构及公证员在公证活动中因故意或过失为不真实、不合法的事项出具了公证书时，才应当认定存在过错。

　　4.公证机构缺乏对虚假证明旳有效甄别及警示措施

　　目前全国公证网络信息共享平台尚处于起步阶段，各机构信息无法实现共享，公证机构对证明材料的甄别只能依靠信函、电话、公证员的经验等有限手段。各公证机构掌握大量公证信息资源，却无法实现公证行业内部资源共享，遗嘱继承无法通过网络查询是否是立遗嘱人所里的最后一份有效的公证遗嘱，赋予债权文书强制执行力公证也无法实现执行证书的统一公示。

　　我们的社会发展至今已深陷诚信缺失的泥潭，假冒伪劣产品、假证明、假……让公证深受其扰。任何人都应当为其错误承担相应的责任，建立在故意基础上的错误更应当受到严厉惩罚，这是社会发展和进步的法则。尽管我国《刑法》第280条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造居民身份证罪。但现实业务中即便要当事人承担治安管理处罚责任似乎都并不太容易，当提供虚假证明骗取公证书的当事人全身而退，没有受到任何惩戒，虚假必将愈演愈烈。