检察官独立的正当性

　　第二章检察官独立的正当性

　　检察制度起源于中世纪的欧洲，一直以来人们对于检察权、检察机关和检察官的理解都存在着分歧。在司法系统中相对于法官的审判职能，警察的侦查和维护公共秩序职能和律师的辩护职能，检察官的地位和作用似乎总是模糊不清。“在面对来自四面八方的质疑和话问的时候，检察官似乎也要问自己一个哲学上人类永远困惑的问题--我是谁？” ?所以，我们有必要回应对检察官独立合法性的质疑，进而言之，检察官独立有无法律上的正当理由？

　　2. 1检察官独立的法理基础

　　2. 1. 1检察权的性质要求检察官独立

　　学术界关于检察权性质的认识，概括起来有以下几点：（1）检察权的性质是司法权，检察机关是司法机关。这种观点是当前的通说；（2）检察权的性质是行政权，检察机关是行政机关；（3）检察权既是司法权也是行政权，具有双重属性。这种观点认为，检察机关上下级之间的领导关系，凸显了检察权的行政性；另一方面，检察官的诉讼活动是以适用法律为目标，且其活动具有一定的独立性，在这个意义上说检察权又有司法权的特点；（4）检察权既不是司法权也不是行政权，而是独立的法律监督权，检察机关是法律监督机关。这种观点认为，检察机关就是国家的法律监督机关，其权力应统称为检察权或法律监督权，是国家赋予检察机关的一项专门而独立的权力来保障法律的正确统一实施。公诉权、侦查权及诉讼监督权是检察权的实现手段和具体表现形式，并统一和依附于检察权，使得检察权在不同情况下显现出司法权和行政权的部分特点。

　　在这里，笔者倾向于后两种观点，也就是说，检察权在性质上说是国家的法律监督权，在属性上说具有司法权和行政权的双重属性。更进一步说：首先，检察权的国家法律监督权性质决定了检察官具有国家法律监督者的身份，检察官的国家法律监督者的身份不可避免地要求检察官独立。其次，检察权的司法权属性决定了检察官是司法官的一种，而检察官是司法官就必然要求检察官具有独立性。同时，我们还得出了另外一个结论，那就是因为检察权又具有行政权力的属性，所以它也必然要求检察机关实行检察一体制。

　　2. 1.2检察官的基本属性要求检察官独立

　　检察机关的内设机构是检察制度的重要组成部分，在检察权运行体制中具有明确的权能和地位，我们事实上已经习惯了接受这样的观点：检察机关是由反贪污贿赂局、反渎职侵权局、侦查监督部门、公诉部门等部门组成，然后再由具体履行检察职能的人员充任其中，似乎很难接受“检察机关是由一些检察官组成的”这一命题。换句话说，我们不承认检察官的基本属性--机构属性。

　　检察官的机构属性，是指检察官不仅仅是行使国家检察权的人员的抽象称呼，同时还具有机构的一般性质。检察官机构属性的主要内容包括以下几个方面：

　　（1）检察事务是以检察官为中心幵展。检察事务最初的发动权和最终的决定权归检察官享有，检察机关的其他工作都是围绕检察官来开展的；（2）法律责任由检察官独立承担。由于权利和职责具有对等性，如果检察官不能独立地承担办理案件的法律责任，就意味着检察官将失去他们的一些基本权利；（3）检察工作的基本单元是检察官。检察机关工作的基本单元不是局、处、室、科等部门而是检察官，这是检察官机构属性的关键之处；（4）检察机关的内设机构是从事同类检察事务的检察官的集合。其目的是为了提高工作效率，方便管理，而并不是为了分解检察机关的职能。通过上面的分析，我们可以清楚地看到，机构属性是检察官的一个基本属性，其内在规定性要求检察官独立。

　　2.1.3检察官的价值取向要求检察官独立

　　现代检察制度在创建之初，就明确了检察官“法律守护人”和“公民权利保护者”的角色，更明确地确立了检察官客观公正的价值取向。检察官客观公正的价值取向，即检察官的客观公正义务，是指检察官在履行职责的过程中有义务站在客观、公正的立场，根据案件的客观事实，既应当注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和法律，也应当注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和法律，不偏不倚。正如德国19世纪的名言：“检察官应担当法律守护人之光荣使命，追诉犯法者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料之人民。检察官作为法律的守护人，负有彻头彻尾实现法律要求的职责。”检察官客观公正的义务在我国立法上也是有据可查的。刑事诉讼法第八条？规定了检察机关不但履行控诉的职责，而且履行法律监督的职责。此外，刑事诉讼法规定了检察官的回避义务也证明了检察官具有客观公正的义务，它根本反映了检察官在刑事诉讼中“非一般当事人”而是“法律守护人”的角色。同时，刑事诉讼法第43条、第139条规定的进行调查的义务，第37条规定的协助被告方调取、收集证据的义务，第36条规定的证据出示义务，第181条、第205条规定的提起抗诉义务，以及第33条规定的保护被告人程序利益的义务等，都明确地表达了我国检察官客观公正的义务。由于检察官承担客观公正的义务，其基本的价值取向是追求客观公正，因此要求检察官独立是一个自然和必然的结果。

　　2. 2检察官独立的现实意义

　　从理论上说，检察官应具有行使国家检察权的独立性。在实践中，促进检察工作的健康发展，推动检察体制改革和建设社会主义法治国家都应该把检察官独立这个问题作为工作的重中之重。从体制机制、微观宏观方面考量，检察官独立的意义至少有以下几个方面：

　　2. 2. 1检察官独立有利于克服检察一体制的弊端

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第四条？规定了一种典型的以上命下从为特点的检察一体工作机制。检察一体制尽管有它存在的合理方面，但它也有很多弊端：

　　其一、绝对的检察一体和上命下从要求绝对的服从，上级有干预下级的合法性，无论这种干预是否正当，下级都难以抵抗上级的不当命令，由此上级可以通过正当的途径来侵分下级的权力，通过合法的手段来达到非法的目的；其二、绝对的检察一体和上命下从将导致互相推矮、无人负责，在发生错案的情况下很难追究责任，很容易演变成集体无意识、集体不负责；其三、绝对的检察一体和上命下从导致层层审批和文赎主义，造成工作效率低下、案件一拖再拖；其四、绝对的检察一体和上命下从消磨了检察官个体的主观能动性，使其丧失发挥自身最大优势的驱动力。检察官独立可以为原本僵硬的检察一体制注入活力，弥补它的缺陷，使两者相得益彰，在和谐中发挥作用。

　　2. 2. 2检察官独立有利于公正有效的行使检察权

　　全面充分地完成检察权的法律任务必须做到检察官独立行使检察权。它的意义包括：（1）防止国家权力的专横。检察权是国家权力的重要组成部分，它独立于立法权、行政权和司法权，并对其他权力具有很强的制约作用，可以避免滋生国家强权政治。尤其是在司法实践中，检察权能够作为制约审判权运行的现实主体，有效防止审判擅断；（2）确保落实国家刑罚权。检察官是唯一参与了整个刑事诉讼过程并负责监督的官员，只有确保检察官独立有效地行使权力，才能确保真正全面地落实国家刑罚权。如果检察官不能有效的独立，其必然要受到各种因素的干扰，就有可能造成一些犯罪分子要么罪罚失当要么逍遥法外；（3）保障人权。刑事诉讼法规定，检察官行使检察权、履行法律监督职责，除了惩罚犯罪，还应当保护公民的权利，包括保护无辜的人免受刑事追究，保护受害人的权利，保护犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权益，这是对的人权的保障。如果检察官不能独立地行使检察权，在履职的过程中就会受到各种力量的左右，从而不能有效地纠正侵犯公民权利的行为和现象。

　　2. 2. 3检察官独立有利于遏制腐败

　　检察机关的一项重要职责是惩治腐败，腐败问题为什么长期存在，甚至有愈演愈烈之势？没有很好地实现检察官独立行使检察权是一个很重要的原因。由于不独立，检察官在调查大要案件时困难重重，受到很大的阻力，他们时常处于追求法律正义与服从权力之间的两难境地。如果掌握权力的腐败分子可以任意干预甚至控制检察官，那么追究腐败无疑会论为对腐败的保护和掩饰。“在比较落后的地方，谁控制了军队，谁就控制了政权；在我们这个地方，谁控制了检察官谁就控制了政权。” “2]也许这句话太过直白，但我们不难品味个中滋味。所以，有效遏制腐败的当务之急是实现检察官依法独立行使检察权。

　　2. 3检察官独立的域外经验

　　我国台湾地区的法院组织法专门规定检察机关的第五章规定了行使检察权的主体皆为检察官，如该法第六十一条明文规定：”检察官相对于法院独立行使职权“.台湾地区的刑事诉讼法亦规定检察官为行使检察权的主体，如该法第三条规定：”本法称当事人者，谓检察官、自诉人及被告“.在其整个刑诉法条文的表述中，凡涉及检察权行使的主体皆为检察官，并且检察官拥有高度的独立性。日本的刑事诉讼法将检察职权的行使主体规定为”检察官“.日本检察厅法第四条？规定了检察官的职务。

　　在意大利，尽管设置三级检察机关的组织结构，但之间并不存在垂直的等级关系，上级检察机关无权命令下级。从检察机关内部组织来看，各级检察机关的检察长负责本机关的工作，其所属的检察官以检察长代理检察官的名义履行职能。代理检察官独立地行使检察长委托的职权，检察长与代理检察官之间并不存在等级关系，检察长不得将自己的意见强行加给代理检察官。

　　在德国，虽然德国的刑事诉讼法将检察权授予检察机关，但是在刑事司法实践中，德国的检察官独立行使职权毋庸置疑。正如有德国学者所说：”在许多方面，公诉检察官是德国刑事诉讼程序的主要人物，德国刑事诉讼法赋予其在从幵始侦查的最初阶段到执行刑罚的最后阶段的主导地位“.

　　法国的检察官被称为”站着的法官“,具有高度的独立性。检察官承办案件时享有独立的表明态度权、公开指示权和拒绝不再追究指令权等诸多权利。检察机关的等级制度”并不排除检察官行动的自由，假如他们在书面上必须服从上一级领导的命令时，但在开庭审理案件时，却可以表达与之相反的意见，就如同一句古老的格言所说：‘笔头上可以服从，口头上听便自由'.“鉴于我国检察制度更接近大陆法系国家，因此笔者仅将大陆法系国家作为重点参照物。事实上英美法系国家并非不强调检察官独立，相反，它们的检察官具有更大的独立性。如在美国，检察官享有极大的自由栽量权，即”在可能采取或不采取行动的过程中做出选择“的自由。”美国检察官的自由裁量权在三个重要的方面已经成为不可争辩的了 :他有权单独决定是否提起刑事诉讼；他单独决定在何种程度上指控某个人；在他认为应该或必须终止诉讼时，别人不能加以阻止。“ [15〕