保证金担保的独立

　　2、保证金担保的独立。

　　2.1 保证金的定义。

　　保证金是债务人或者第三人将一定数额的金钱交给债权人占有，以保障债权受偿的一种担保措施。随着市场经济的不断发展，保证金在实现生活中已被广泛使用，特别在金融业务中，从信用证开证、保函，到个人住房按揭等，都大量地用到保证金这种担保方式。作为一种担保措施，用保证金担保没有统一的法律规定，其性质问题一直没有得到解决，造成了认识上的歧义和操作中的混乱。1995 年制定的《担保法》规定了五种担保措施：保证、抵押、质押、定金和留置，其中没有提到保证金的问题，2007 年制定的《物权法》也没有明确保证金是否属于一种担保物权。为此，笔者认为有必要对保证金担保这种方式做一探讨。

　　2.2 保证金担保的分类。

　　以保证金适用阶段和担保目的为标准，分类如下：

　　一、成约保证金。以保证金的交付作为保证金担保合同成立要件，此后如顺利签订合同，则成约保证金全额退还。

　　二、履约保证金，又称违约保证金。实务中保证金以履约保证金居多，设立的目的是为了促使合同全面履行，而由债务人或者第三人提供一定金额的保证金作充分履行合同义务的担保。如拍卖保证金、期货保证金等。当债务人未按照合同充分履行义务的，债权人有权就保证金优先受偿。如正常履行合同义务的，则保证金悉数退还。

　　三、解约保证金。该保证金设立的目的是为了防止债务人单方解除合同而设定，对于保证金具体是在何时交付都不影响该保证金的效力。

　　其本质是保证金提供者一方选择放弃保证金以解除合同，可以理解为属于合同法规定的约定解除的一种。该保证金有预付违约赔偿金的意思，债权人可以通过没收保证金的方式弥补违约损失，不得另行向违约方追究违约责任。

　　2.3 保证金与其他担保方式的区别。

　　鉴于保证金转移占有的这一特征与抵押存在明显区别，留置是基于加工承揽等特殊合同关系才能行使权利，因此，笔者仅将保证金与其他较为近似、容易混淆的担保方式进行比较。

　　2.3.1 保证金有别于定金。

　　保证金与定金都是由债务人将债权人交付一定数额金钱作为担保，容易被混淆，但保证金不是定金。其理由是：（l）保证金属于一种物的担保，而定金担保产生的是一种债权而不是物权；（2）交付保证金一方仅以保证金承担担保责任，接受保证金一方只负返还保证金并承担违约责任，不负双倍返还保证金义务，接受定金一方则适用定金罚则，承担双倍返还定金义务；（3）接受保证金不具有解约效力，而定金则有解约效力；（4）保证金没有数额限制，开证保证金可达到开证金额的 100%,而定金则有法定比例限制，最高不可以超过 20%;（5）保证金交付时间没有规定，而定金则一般在合同订立或履行之前交付，具有预先给付的性质。因此，保证金与定金在性质上是完全不同的。

　　2.3.2 保证金和保证的比较保证，又称人保，是债权人给予保证人的个人信用而接受的担保。

　　保证在实务中往往被成为“弱担保”,担保的效力低于物保。在主债权无法实现时，债权人享有要求保证人承担与债务人等同的责任，此时保证人身份转化为债务人身份，对债权人承担履行债务的担保义务。保证金与保证虽只有一字之差，二者在表现形式上也要求以要式合同形式，但内涵和外延却大相径庭，存在诸多不同之处：首先，保证人必须是债务人以外的第三人，而保证金既可以由债务人自行交付，也可以由第三人交付。其次，担保责任发生的时间不同，保证责任是在债务人不履行主债务时由保证人替代承担偿付责任，而保证金是在主债务发生前或同时即需要保证金提供者履行交付义务。再次，两者的表现形式不同，保证金以货币为表现形式，而保证并不限于金钱偿付，还有代为履行或其他责任方式，在保证合同中一般都会约定保证的具体形式。最后，保证担保有法定或约定的担保期间，而保证金没有，是给予货币的交付形式，没有约定具体担保期间的必要。

　　2.3.3 保证金和质押的比较。

　　动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该质押动产折价或拍卖变卖所得价款优先受偿。

　　权利质押，是指某财产权利为质押物设定的质押，主要有以债权、股东权和知识产权中的财产权利等权利凭证作为标的物，一般法定需要至相关国家机关办理登记手续才具备公示效力。权利质押的标的物是记载于权利凭证上的抽象质物，而保证金是实实在在的货币。

　　笔者认为保证金既非动产质押，也非权利质押。首先，货币无法特定化。我国对动产质押，仅仅转移占有，但不转移所有权，而且也不认可流质。而保证金担保在债务人未能按约履行债务时，债权人有权直接将保证金优先受偿，即由仅仅享有占有权变为享有所有权。其次，如认可货币的特定动产化，实务中需要借助一定的转化工具，即权利凭证。

　　再次，货币可以直接体现价值金额，而抵押、质押等担保物仅仅体现担保债权金额和担保物的预估价值，货币的流动性和替代性极强，很难封存其实体，唯一能够占有的是货币所对应的记载载体，如存单等。这种情形下也仅能成立权利质押，而不是保证金担保。最后，保证金担保在法律后果上也与质押不同。主债务清偿时，保证金担保关系也随之终止，保证金提供者取得返还保证金的请求权。而质押在主债务清偿时，成立的是质押物返还的物上请求权，权利质押也涉及相关登记凭证的注销手续，担保人与主债权人并不形成债权债务关系。

　　综上，笔者认为保证金是介于动产质押和权利质押之间的一种担保方式。

　　2.4 保证金的特例。

　　2.4.1 建设工程保证金。

　　建设工程保证金可以说是考验承包人实力的第一道关，工程实务中，承包人要想工程承包竞争进而成功承揽项目，第一个难关恐怕就是要妥善解决工程保证金。因为在工程实务中，无论你是参与投标，还是从总包单位分包专业工程或劳务，工程保证金都是一个绕不过去的问题。目前，我国正大力提倡工程建设担保制度，从而为解决工程保证金相关问题提供了参考，但由于我国法律对工程保证金的具体实务问题规定不够全面，因此在工程实务中经常会引起各方认识不一，发包人、承包人、分包人、律师、法官各有各的理解，不同的理解就会导致不同的法律后果⑧。笔者通过研读国家现行的法律、政策以及实务中遇到的案例，对工程保证金的法律实务问题分析如下：

　　一、建设工程保证金的种类及法律含义。

　　我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：

　　1、投标保证金。

　　根据《招标投标法》出台后实务中的具体情况，我国制定一系列国家政策，细化了投标保证金制度，从而为保证金实务提供了法律依据。

　　《招标投标法实施条例》第二十六条规定投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从提交人基本账户转出，招标人不得挪用投标保证金。“《水利工程建设项目招标投标管理规定》第二十五条规定：”招标文件中应当明确投标保证金金额。“从招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。制定该制度的初衷是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后不签合同等不诚信行为给招标人造成损失，从而在一定程度上有效保障招标人的权利。需要指出的是，招投标阶段的投标保证金在定标后没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当及时返还。

　　2、履约保证金。

　　《招标投标法》第四十六条规定：”招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。“同时在第六十条规定中标人如不订立合同的，保证金不予退还，如果不与招标人订立合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的建设工程保证金法律实务问题探析工程管理损失承担赔偿责任。”通常，上述两个条款规定被普遍认为是我国正式确立了履约保证金的法律依据。

　　根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签订合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项，或由竞拍保证金直接转化为履约保证金，目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以赔偿其违约行为给发包人造成的损失。和投标保证金有所区别的是，履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签订之日至竣工验收合格之日止）。

　　3、质量保证金（简称“质保金”）。

　　根据《建筑工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质保金是在工程承包合同中约定发包人扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程质保期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般担保的期间为工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满之日。

　　根据以上法律规定，笔者归纳建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段--招投标期间、工程施工建设期间、工程质保期间，特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（建设单位）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债。

　　以上三种类型的工程保证金，因其法律性质有所不同，故在不同阶段有不同的处理规则。实务中，这三类保证金一般会发生转化，投标人在招投标阶段缴纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般全部或其一部分转化为履约保证金；工程竣工验收合格后，履约保证金全部或一部分会转化为质保金。