商标使用的概述

　　1 商标使用的概述

　　1.1 商标的本质剖析

　　要认定商标使用，首先得认识一下商标的本质。目前学界中对于商标的本质主要学说如下：

　　（1）智力成果说。智力成果说认为商标是智力成果，其智力性表现为设计、选取商标时的智力性，经营过程中的智力性等。1知识产权是外来词汇，我国在很长一段时间内，曾采用“智力成果权”来当作知识产权的名称，直到 1986 年《民法通则》颁布后才采用“知识产权称谓”.持智力成果说的学者认为知识产权为了保护人类智力创造成果。既然商标权和著作权、专利权同样都属于知识产权，都具有知识产权共同的属性。因为知识产权是为了保护人类智力创造成果的权利，商标权属于知识产权一种，所以商标应当属于知识产权所保护的智力成果。

　　（2）符号说。持符号说的学者认为，商标最主要的功能在于其能够区分商品或者服务，这种功能的产生是由商标的最基本状态商标就可以产生。商标的最基本状态就是符号。虽然说在商标使用过程中商标产生了一些其他功能，但是从商标最主要意义上来讲，设立商标就是为了使其能发挥区分的功效，商标区别商品或者服务就是使用了商标是作为符号的这种功能。“人们使用商标，就是为了利用符号的指代功能，揭示商品或服务质量的相似性”

　　（3）联系说。持联系说的学者认为，单一的符号与标志都不能算是商标，只有符号或者标志与其所指代的对象之间产生联系后，此标志符号才可以被称作商标。商标就是某一个符号标志和某种商品或服务之间的联系，商标可以离开特定的符号而存在，除此特定符号外，任何一种具有区别功能的符号都可以来代替这个特定符号。商品本身也不能决定商标的存在，因为没有指代的其的符号，人们也无法区分种类繁多的商品或服务，只有一种符号和商品或服务产生的联系才是商标。“一旦割裂了特定商品与特定符号之间的联系，商标将不复存在。”3笔者认为智力成果学说不具有科学性，商标虽然也属于智力成果，但是商标反应的财产权却和智力成果反应的财产权截然不同，智力成果财产权是对智力成果的直接商业利用而产生的利益，而商标的财产权必须得和商品和服务联系起来才能体现出来。因此，用智力成果说来描述商标并不恰当。符号说对商标的认识只停留在表面上，没有认识到商标的本质。商标确实是一种符号，但它不仅仅是一种符号，与一般的符号不同，构成商标的符号包含两个方面，即能指与所指。能指即一般符号所共有的客观上的形、声，所指是符号通过与特定事物联系后所形成的某种社会意义，是经过人的大脑的反应所产生的某种社会意义。对于任何一种可以成为商标的标志或者符号，即使其具有很强的区分力，人们可以一眼就将其同其他标志区分开来，但其也只能算是标志符号，如不将它和事物联系起来，它只能存在于原有领域孤立存在，而不能成为商业标记。“没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为”标“与”本“相联系的法律事实，就不会产生商标这种法律关系。”4因此，笔者认为联系说注重于特定商品和特定符号之间的联系，其描述最贴近商标的本质。

　　1.2 商标使用的理论基础

　　为什么说商标必须经使用才享有商标权？为什么商标不使用会被撤消？为什么理论界对商标使用研究越来越重视？商标的使用也有其理论依据。

　　首先，根据洛克的劳动财产理论，上帝创造了人类，并赋予人类共同生活的区域--地球。为了让人类能存活于世上，上帝将世界上所有自然状态的存在包括土地，阳光，空气，以及所有能自发生产的物，都归人类共同享有。个人所有的部分仅仅是个人通过自己的劳动后而在原物上附加产生的部分，则属于个人私有。“上帝并没有排斥人类的私人私有权”5如何将事物划为私有呢？洛克认为每个人对他自己享有一种所有权，除他以外任何人没有这种权利6.这种权利即是他从事的劳动和他双手进行的工作。既然劳动专属于某个人的权利那么这种专属于某人所有权如果附加于某物之上产生的价值应当属于这个人所有。土地和地球上的其他公共资源历来是属于全人类共有，但随着人类对物品的使用，物品本身会产生一部分它原本不具有的价值，而这部分价值的产生是物品使用人在物品上施加劳动的结果，所以这部分价值应当属于这个人垄断所有。商标标识是权利人精心设计的智力劳动成果，凝结了商标权人大量的金钱和汗水，正是权利人的投入使商标才得以产生区分商品或者服务的作用。商标的各种作用是商标权人劳动的果实，这种果实产生正是通过商标使用得来的。

　　另一方面，法理学上的权利和义务相统一原则也适用于对商标权人使用商标时的要求。商标权人享有了商标权，其对商标就具有了垄断性的权利，就受到法律的保护。然而从法律学角度来看，一个人享有权利，他必然应当承担义务。这个义务就是商标权人必须连续不断将商标投入到商业使用中。如果仅仅赋予商标权人以权力而不对其施加义务要求，明显是不恰当的。“如果商标权人长期不使用其注册商标，不仅该商标得不到社会的承认，而且注册商标的功能和作用也无从实现。”7目前大多数国家在赋予商标权的同时，都规定了商标的使用义务。

　　假如商标不使用到达特定的期限，商标就会被撤销。我国《商标法》规定：如果商标超过三年未使用，则此商标就会面临被撤销的危险。《美国商标法》规定，“中断使用且没有重新使用意图”的商标应被视为放弃。“没有重新使用的意图可以通过环境证据推定，连续 3 年未使用应当初步推定放弃。”8欧共体商标法也规定如果不使用商标达五年，同样也会受到相关处罚，日本《商标法》第五十条的规定，使用人未使用商标在指定商品或服务上连续超过三年以上时，任何人可以提出撤销该该商标请求。

　　1.3 商标使用认定的意义

　　"商标之使用，商标法上之重要概念。确认使用的意义，方能掌握商标法之核心概念。"商标的使用是指为了表明商品或服务的来源与出处，将商标用于商品或者服务上，这种使用必须达到一定效果，即消费者能通过自己的一般的视角下对商品或者服务做出区分。笔者分别从商标权的取得、维持、保护三个角度来阐述一下商标使用的认定的重要意义。

　　第一，商标使用的认定的明确会使商标取得变的严格，商标权取得程序完善了则会减少”符号圈地“”商标寻租“等现象的发生。现实中一些人会注册大量的商标，但是他们注册如此多的商标并不是为了自己使用，他们之所以注册是通过注册取得专有权而向其他人主张权利，一些人将商标权扩大为符号权，以为只要有人使用了与其注册商标相同或类似的标志，无论其是不是商标法意义上的使用，都认为他们是侵权，而向他们索要赔偿。商标使用认定不明确，会间接的导致恶意抢注、滥注、商标囤积等现象的发生，一些人垄断了符号资源却不使用，阻碍他人使用，这样不但会导致公共资源的浪费，而且还会加重商标注册审核机关的负担。

　　第二，商标必须靠持续的真实使用来维持效力。前面介绍过，商标的不使用被撤销已经为很多国家所采用。商标如果连续达到一段时间不使用，则要被撤销。商标如何才可以被称得上是使用，怎样的使用才能维持商标的效力，是判断某个商标是应当维持效力还是被撤销的依据。所以，商标使用的认定也有助于对商标权的维持的判断。

　　第三，商标使用的认定对商标保护具有重要意义。首先，商标权人要寻求保护，必须得提供自己有使用商标的事实。有些商标渔翁怀着起诉他人侵权获得赔偿为目的而大量注册商标，商标使用制度会有效对抗这类现象，如果一个人只是注册了商标而从未使用过，或者只是象征性的使用则其商标权商标权就不能获得保护。其次商标使用认定对商标侵权认定有重要意义，虽然笔者不认同商标使用是构成商标侵权的前提，但是不否认商标使用在其中的意义。笔者认为商标侵权可以分为侵犯专用权和侵犯其他权利，要构成前者侵权人必须首先使用了商标权人的商标，构成后者则不必。如对比性广告，侵犯商标权人的其他权利可以在不对商标进行商标使用的情形下构成。