我国预付式消费风险防范体系的建构

　　第 4 章 我国预付式消费风险防范体系的建构
　　
　　4.1 我国预付式消费风险防范措施与国外相关制度比较
　　
　　4.1.1 我国预付式消费规范现状
　　
　　北京上海等个别省市对规制一些服务行业预付式消费行为做出了有益的尝试和研究，如上海市人大财经委在 2010 年度已经牵头启动对各类预付式消费卡管理的地方性法规的前期调研工作。上海市商务委也表示，上海市各相关部门已经在对预付式消费卡的规范发展和风险防范进行一系列的研究和安排，如建立保证金制度、资金监管制度、行业协会自律制度、工商部门采取消费警示等办法规范管理；商务、征信部门在外资机构发行预付式消费卡审批管理上在保障消费者资金安全的同时，与外方建立妥善沟通机制；银行业等金融服务部门加快推动有关企业在小额支付等业务领域创新规范化的小额结算服务。

　　①2011 年度，对于和消费居民的生活关系非常密切且纠纷情况较多的洗车、健身、洗浴、洗染、美容五个最大的服务类型的行业，北京市工商行政管理局向外界公布了《北京市消费类预付费服务交易合同行为指引（试行）》（下面称为《指引》）②,针对于 15 条经常遇见的预先进行付款的方式的消费支付合同情况，规定了规范又细致的内容。归纳一下主要有以下几个方面：一是经营者须明示经营场所使用期限，以使消费者预付款金额与经营者经营期限相适应；二是免责条款应用特别字体标准，以对消费者预付款消费时起到提示警醒作用；三是给消费人士七天的调节时间，支付预先要支付的费用后面的七天时间内，如果消费人士还没有用预先要支付的费用采纳相关的服务，他可以拥有无条件解除相关的合同的权利；经营管理人士必须把所有的预先支付的费用返还给消费者。但是此条有过度保护消费者嫌疑，不利于交易稳定。等于是赋予了消费者七天内的随时毁约权，经营者对交易期望而做出的合理准备被牺牲，对于经营者来讲也不公平；四是服务期限内不得擅自提价，即为新价格不溯及既往原则；五是记名预付费服务不得设定期限。北京市工商局在预付式消费领域做出了大胆尝试以及发布了一些前瞻性规定。但可能是由于职权所限，该《指引》没有对预付费资金监管方面做出具体的规定，从而显得对预付式消费模式的规制有些治标不治本，不能从根本上解决预付款资金的风险问题。

　　此外天津、江苏等地相关部门也出台了一些规制预付式消费的地方性规定，也不乏亮点，例如江苏工商局制定的“黑名单”制度，①在征信方面限制了经营者进一步的侵权，是利用征信制度对预付式消费领域进行规制的有益尝试。

　　国内各界学者也在预付式消费领域做了很多研究，归纳总结了预付式消费领域的乱象、风险、以及做了一些制度规制探索，但是还没有形成一致的系统性的共识；各级人大代表也呼吁出台规制预付式消费行为的专门法律，但是具体法案内容尚有欠缺。

　　4.1.2 日本、美国等国家 预付式消费风险防范制度的启示
　　
　　根据前述美国、日本以及我国台湾地区关于预付式消费的相关规定的考察可以知道，预付式的消费模式在国际上是通用的经营手段，其完全可以，也应该加入到法律机制中并予以规范和监管。分析和总结对各个国家 的预付式消费法律法规，可以得到以下启示：

　　首先，美国、日本、台湾的预付式消费规制模式各有利弊。在美国，对预付式消费没有专门系统的法律规制，这是它的不足之处；但是美国法散见于其它专门法中适用于预付式消费卡的规则抓住了规制预付式消费行为的本质。例如联邦存款保险制度，设定专款专用的资金划拨制度，为消费者提供细致服务的 E 规定。但是这些制度对于规制预付式消费模式来讲都是框架性规定，较为模糊，在实际操作过程中尚有待细化，随着支付技术的发展，这些细致的批量的支付过程通过计算机技术手段解决也不是难题。美国法从总体上集中注意力于实现金融系统的安全运行，单是对于非金融机构发行的预付式消费卡所表现出的经济活跃性没有较好的顾及，不利于服务行业深层次的发展。日本的法律中则有比较专门系统的法律法规来规制预付式消费。在日本的法律中，预付卡的发行制度，监管制度，资金风险防范制度规定的都比较完善。但是日本法中没有引入保险制度，这对于激活预付款的融资功能比较不利，大量的资金缴付金融机构，也在一定程度上会限制这一消费形式的发展。台湾法从细节入手规定了一些预付式消费交易过程中的注意事项，也考虑到了保证金制度对资金安全的保障，台湾法已经相对比日美的选择条款增多。

　　第二，各国 都制定了预付式消费卡的市场准入制度。日本法市场准入规则是发行人申报登记制度，对于二当事人型的发行主体市场准入门槛比较低，实行申报制度；对于三当事人型发行主体的市场准入则规定比较严格，实行审核登记制度，要报到内阁总理大臣批准。美国法对于预付式消费卡发行主体的市场准入门槛比较高，一般为银行金融机构才能发行礼品卡，对于私人型预付卡的发行则规定相当严格。台湾的市场准入制度规定的比较模糊，是开放性的，但是规定了细分为18个行业的服务业的9个相应的行政主管部门。

　　第三，各国 都规定了预付款资金风险防范制度。美国的预付款资金风险防范制度分为两部分，一是联邦存款保险法，该法保障金融机构发卡主体与持卡主体的资金安全；二是资金划拨法，严格限制预付款资金用途，确保专款专用，保障对购买非银行发行机构发行的预付卡消费者资金的安全。日本实行的是缴付保证金制度，而台湾运用的是缴付保证金或提供担保和资金划拨并行的履约保证制度。

　　第四，每个国家 都制定了对预付式消费卡的监管制度。在日本，采取以中央政府机关为主、自律组织为辅的管理模式，发挥了自律组织的积极作用。

　　美国由联邦保险实行行业监管，赋予了联邦保险很多监管银行等金融机构的权力；对于非银行发卡机构，在资金划拨法中规定，取得发卡资格的非银行机构监督自己的代理点、代销点等下级组织以确保下级组织的行为符合预付式消费卡发行使用的法律规定。台湾法中对预付式消费合同履行过程中的监督规定的比较详尽，哪些是预付卡必须记录的事项，哪些是预付卡不可以记录的事项；对于支持预付式消费的服务行业行政主管部门也做出了明确规定，解决了出现纠纷无处可诉的问题。

　　第五，各国 都制定了发行人信息披露制度。日本要求发卡人对经营状况、业务水平等信息进行详细的披露；美国要求发卡人信息公开，对服务过程中涉及的费用以及隐私等信息可能泄露的场合等信息都要全面的公开；台湾明确规定了预付卡所必需记载的事项，解决了纠纷出现时举证难的问题。

　　综上，各国 对预付式消费卡的规制重点在于维护金融系统运作的安全、防范金融风险以及保护消费者利益。通过较为成熟完善的法律规定来规范预付式消费行为取得了良好效果，有效地避免了绝大部分预付式消费行为所带来的风险。在我国，这虽然是预付式消费规定动机的范畴，但也要对预防腐败加以考虑。除此之外，由于国家商业信用环境的不同，在借鉴其他国家 对预付式消费行为管理的经验同时，还要根据我国的预付式消费行为实际情况，建立有针对性的、有效完善的监管体制。

　　4.1.3 中国完善预付式消费规范的必要性
　　
　　预付式消费模式本来是用户和商家进行双赢的一种新的服务途径，但由于规范该行为的法律法规的缺位，监管制度的缺席，在交易实践中，这种消费模式却变成了一些不良商家侵害消费者权益的手段。浙江省消费者协会曾展开了一些关于预付式消费的相关调查，主要通过网上调查和随机问卷的方式。

　　经过一定的努力发现：绝大部分消费者使用过预付式消费卡，使用满意度普遍不高，其最不满意的主要是电信卡、美容美发卡、网络消费卡。相当大一部分消费者认为商家做虚假宣传；一半以上的消费者经历过经营者通过霸王条款来要求消费者最低消费限额等状况；由于商家不适或夸张宣传造成的消费者要求退还预付金额遭拒的比例超过 50%;有 60%以上的用户还碰到过由于消费卡年限已到但是商家既不采取延期措施也不退还剩余金额的状况；更有甚者，还有 30%以上的消费者的私人信息竟然被商家由于利益关系透漏给了其他人。

　　群体性事件愈演愈烈。另如前所述，由于预付式消费所带来的种种纠纷，该领域的群体性事件已成高发趋势。由于经营者利用法律法规漏洞侵害消费者权益后得不到法律制裁，更多的经营者群起效仿，愈演愈烈，消费者权益被侵害的更加直接、深入，由此酿成的群体性事件越来越多，越来越频繁，对社会的经济政治稳定已经造成了很大影响，已到非规范不可的地步。

　　4.2 构建中国预付式消费风险防范体系
　　
　　预付式消费模式世界各国普遍存在，有些国家因为预付式消费模式发展的比较早，已经出台了较为成熟的法律规定来规范预付式消费行为。对于我国预付式消费发展运作的无序局面，不妨可以借鉴其他国家和地区的成熟法律制度和有效的管理模式，尽快促使我国预付费市场进入良性发展的局面。

　　4.2.1 建立完善的预付式消费卡发行主体市场准入制度
　　
　　预付式消费卡发行主体市场准入制度，这种制度指的是发售机构如果想要发售预付式消费卡必须具备的某些条件。预付卡市场准入实行申报登记制度可以从预付卡发行主体资格申请阶段开始来着手降低发行预付卡的交易风险。

　　日本的预付卡市场准入制度规定的比较完善，相较其它国家而言也比较合理。我国不妨以日本法为蓝本制定我国的市场准入制度。对于仅在自己处消费的发卡主体的准入实行申报制度，任何自然人或者法人都可以作为申报人，只要申请书的基本格式和内容的需求能够符合法律规定就行。但是日本的申报制度里有一个业务经营水平报告的要求以确保发行方的偿债能力的规定，这个规定对于审查主体有比较高的要求，因此该环节也容易滋生腐败，过度限制市场准入也不利于预付式消费的发展，而且由于可能产生腐败反而不利于公平竞争。我国在借鉴此一方面的制度时可以多一种选择，可以进行形式审查，也可以进行实质审查。如果选择形式审查，那么在资金保障制度的配合方面可以采取资金划拨制度或者履约担保制度，有条件在银行立户并且使用划拨业务比较方便的就选择资金划拨；条件不充分的可以自己资产担保或者请第三方代为担保。如果进行实质审查（财务报表履约能力审查），如果履约能力充分，那么可以选择缴纳保证金制度；如果履约能力不充分那么可以形式审查的方式进入。这样既保证了市场准入的监管，又保障了一定的自由度，充分发挥预付式消费的经济优越性。

　　对于第三方代为发卡市场准入实行登记审批制度，由于我国在人口和地域方面均属大国，在审核批准主体上，不宜一刀切的规定由中央一级的政府机关进行审核批准，可以发行额度的多少来划分，比如1000万元人民币以下的由省一级政府部门审核批准，1000万元以上的由中央一级政府批准；多省连锁的由中央一级政府批准等。对于审批程序方面，可以参照日本建立严格的申请--审查--登记--公示程序。尤其是公示，结合中国大量信息不对称产生的纠纷现状，接受潜在购卡人监督，如果有问题可以及时暴露于发行之前，会更有利于金融安全、经济稳定。
　　
　　4.2.2 建立预付式消费交易资金安全保障制度
　　
　　预付式消费模式对于消费者来讲，消费者面临的最主要的也是最大的一个风险就是预付款资金不安全的风险。服务质量未达当初承诺的水平、不平等格式条款、隐私外泄等风险出现时，消费者还享受到了打了折扣的服务。

　　但是经营者卷款潜逃活着将预付款挥霍等资金风险问题，却是将预付式消费模式的风险发挥到了最大化，所以在预付式消费中对预付款资金的监管就显得尤为重要。

　　对于保障预付款资金安全，日本采用的是保证金制度；美国采用的是联邦保险和资金划拨制度；台湾采用的是保证金制度、履约保证制度、信托专户制度。值得一提的是台湾的履约保证制度，只要能提供履约保证条件可以不交保证金，比如将房产抵押给监管机构等，充分显示了立法的灵活性。这种制度还可以免去资金划拨的繁琐，比保证金制度又多了更多的融资功能，但是也应看到该制度需要发行方拥有一定的固定资产等前提，而且不适用大额度发行，不过从目前国内的一些小的服务行业比如美容美发等发行额度通常不大的情况来看，这种制度的适应面还是挺广的。我们在立法的时候不妨拿来借鉴一下。保证金制度可以保持预付款一定的融资功能，又能减少消费者的风险，是在发行者与消费者之间的一种平衡，日本选择的平衡点是基准日余额的二分之一。这一制度便于操作，相对稳健，可行性强，值得借鉴。

　　但是这种制度对于诚信的要求相较其他几种方式而言还是比较高的，但是它对于发行量比较大的情形比较适合。第三方担保制度扩大了履约保证制度范围，可以调动一切可以调动的保证资源，也能保证预付款的融资功能，对于资金安全的保障系数也比较高，条件允许可以采用。但是这种制度有前提条件，前提是有第三方愿意担保或保证，小额的预付卡发行还比较适用，大额的预付卡就难以适用了。资金划拨制度强调了金融运行的绝对安全，对于预付款的融资功能多有限制，但是对于消费者预付款资金安全的保障系数最高，具体操作也比较简单，可以利用银行等金融机构建立专业账户，也可以利用支付宝等第三方电子支付方式，交易也更加简单快捷。保险制度，强调的是保险机制引入预付式消费卡的风险管理，美国只是运用在联邦保险的银行和金融机构上，其实只要保险制度设计得当，保险制度可以扩大在预付式消费领域的更大使用范围。经过以上分析可知，不同的资金保障制度是有自己的最佳适用范围的，我国可以实行多种风险控制制度并存的资金安全保障制度，对于不同的额度范围以及消费者的可承受程度立法时将这些考虑进去制定出不同的程序。在具体实施过程中，预付式消费卡发行人按条件以及自己的能力可以选择使用，也可以与消费者商定使用那种制度发行卡券，这样既满足了不同发行主体的个性需求，又满足了消费者降低资金风险的要求。更加大大降低纠纷发生率，提升调解成功率。

　　4.2.3 建立预付式消费卡发行市场监管体系
　　
　　建立完善的预付式消费卡发行监管体系首先要确立预付卡市场监管主体，也即所谓的归口管理部门。日本采用的是以中央政府机关监管为主，行业协会监管为辅的监管方式；台湾是采用的是将18类不同的行业细分归到9个不同的部门监管的方式。在大的监管框架上，我们可以借鉴日本的经验，采用政府机关主导，行业协会配合监管的监督管理体系，但是政府监管应采用中央监管和地方监管结合的方式。这样的好处是一可以使得监管具有强制力，另外一方面还可以将政府的监管压力分摊一部分给自律组织，提高纠纷的调处率。在细分方面，我们可以借鉴台湾法，将运用预付式消费交易的服务行业细分类别，并规定相应的行政主管部门，这样的好处是将监管责任在各个部门分摊，不但减轻了个别部门的监管压力，也实现了各个部门术业有专攻，提升了纠纷解决、监管的效率，有效地预防积案众多、监管不力的情况发生。

　　赋予行政主管部门监管职权。日本对于预付式消费行业的监管赋予政府机关的职权是非常大的，譬如日本法规定，发卡方一旦侵犯消费者权益，不履行发卡时的承诺，监管机关可以即刻取消发卡方的发行权，并规定在以后的一定时期内不允许再发行预付卡。可见这个监管力度是相当大的。此外，日本的监管机关还要定期主动对发卡机构进行检查，对违法违规行为给予严厉制裁。美国法也是如此，美国法规定为发行主体提供保险或者担保的第三方要定期审计检查发行主体的财务状况、经营水平、业务能力，要求发行人提交综合经营状况报告，对于不利于经营发展和消费者权益保护的方面要求其整顿提升等。我们不妨借鉴日本和美国的做法，赋予职能部门相应的监管职权，制定监管程序，加强对预付式消费违法的查处力度；定期主动检查发行主体的履约能力和履约情况，要求发行人提交综合经营报告，对于不利于消费者权益保护方面的要求其提升整顿直至取消其发行资格。
　　
　　4.2.4 建立信息披露制度和行业的征信系统
　　
　　目前各国 对发行主体的信息披露都比较重视。日本在发行资格申报的时候要求填写申报主体的各项信息，第三者发行时还要经历申报--审查--登记--公示四个阶段，以保证消费者全面透彻的了解发行主体的信息，解决信息不对称问题①.美国的 E 规则要求发行主体实行信息公开制度，要求发行主体就办理预付卡所需要的所有费用、隐私可能泄露的场合、预付卡的使用期限等等做出尽最大可能详尽的披露，以使消费者能够全面掌握发行人的综合信息以及正确评估预付卡的风险及价值，也是解决的信息不对称问题。

　　台湾在通告中也规定了预付卡券商必须记载的事项以保证消费者了解自己消费的内容以及发行主体的信息，也是解决的信息不对称问题。我国也可借鉴以上国家和地区的通行做法，将企业的信息披露责任提升到一个应然的高度，要求发行主体作最大可能的信息披露以保证消费者的合法权益。

　　在市场经济发展比较成熟的国家，防范预付式消费风险最关键的是要以商业信用作为保证，譬如美国规定，只要预付卡发行者发生卷款逃跑的行为，持卡人就有权利向警方报警，并要求市场监督管理部门进行调查。警方和市场监督管理部门不止会把企业的信用都记录下来，也会把法人和最重要的股东的征信体系记为不良记录，同时要在一定程度上限制他们的生活。我国也可以仿效这种做法建立起完善有效的信用机制，当出现商家信用缺失的情况时，可以建立相关的信用档案，对于那些有过诈骗行为或者已经倒闭的经营者，给他们建立“黑名单”,取消他们再次销售预付卡的权利，并且对其其他的融资行为也做出一定的限制。