因旧城区改建实施房屋征收后国有土地使用权的处置

　　六、 因旧城区改建实施房屋征收后国有土地使用权的处置
　　
　　（一） 国有土地使用权的法律性质
　　
　　依据《征收补偿条例》的规定，“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”,这表明房屋被征收后，国有土地使用权依法直接收回，不需要进行再次征收或收购。这反映了我国法律、法规对国有土地使用权的定性：国有土地使用权为受限制的不完全独立财产权。第一，受限制是指土地使用权的使用必须按照规划用途或批准用途使用。第二，不完全独立是指国有土地使用权必须在一定期限内完成开发利用，否则会被收回，被开发利用后的国有土地使用权虽然仍有单独的土地权证来证明其独立存在，但在处分过程中则完全依附于地上建筑，不再具有独立性，只有在没有地上建筑物可依附的情况下才具有独立的价值。第三，具有财产权利的性质，国有土地使用权可以通过转让、抵押等实现其财产价值，所以国有土地使用权仍然是一种财产权。但需要明确的是国有土地使用权属于物权，而非债权，这是无疑的。国有土地使用权属于哪一类物权，却是有不同意见的，有认为是地上权，也有认为是新型用益物权，各有各的理。笔者认为，我国法律中定义的国有土地使用权是一项极其特殊的权利，应当作为一类新型的用益物权，单独使用“国有土地使用权”这个名称。一方面，由于我国土地政策的和相关法律法规的频繁变化，导致国有土地使用权的内容经常发生变化，所以我国法律中定义的国有土地使用权的内容具有多变性；另一方面，由于我国的国情--“特色社会主义”,所以国有土地使用权的内容也很有“特色”,比如“不确定的续期”等。这样就能够充分体现国有土地使用权在整个物权体系中的特殊性。因此，从国有土地使用权的特殊性这一角度来说，“房屋被征收后国有土地使用权依法同时收回”的规定无可厚非，更不能说违反宪法。

　　（二） 旧城区改建中房屋征收实施后国有土地使用权的处置方式
　　
　　国有土地使用权被收回后怎么处置，《征收补偿条例》没有特别规定。按照《城市房地产管理法》等相关法律、法规的规定，国家作为国有土地的所有权人，可以采取以下方式处分国有土地使用权：（一）划拨。划拨是一种无偿取得国有土地使用权的方式，因此限制比较严格，只有符合国土资源部公布的《划拨用地目录》的建设项目才能够通过划拨的方式取得国有土地使用权。（二）出让。出让是一种有偿取得国有土地使用权的方式，可以通过协议、招标、拍卖、挂牌这四种途径进行转让。

　　从 2001 年国土资源部发布的《划拨用地目录》可以看出，土地利用的非营利性是划拨用地的最重要的特征，旧城区改建用地并不在划拨用地目录之内，而《征收补偿条例》中规定的其他征收房屋的情形，如国防、外交、基础设施建设、文体设施建设、公用事业建设等都在划拨用地范围内，因此旧城区改建的土地使用权不能通过划拨的方式取得。实践中，旧城区改建的土地一般都是政府以旧城区改建的名义，对国有土地上房屋实施征收，同时收回国有土地使用权，然后政府土地部门将这些“净地”进行收储或挂牌出让给营利性企业，进行商品住房建设或商业设施建设。从这一土地流转利用的过程来看，旧城区改建的营利性因素是不可否认的。

　　虽然实践中，旧城区改建的国有土地使用权都是通过出让的方式转让，但从理论上来说，必不能排除通过划拨方式转让国有土地使用权的可能性。《划拨用地目录》第（十）项第一目规定了“福利性住宅”为可以划拨方式提供土地使用权的建设项目，新疆维吾尔族自治区国土资源厅发布的《关于实施<划拨用地目录>及补充说明的通知》规定，“不以营利目的的非货币安置的拆迁安置用房，经济适用房等政策性、福利性住宅项目用地，可采取划拨方式供地。”可以看出，旧城区改建用地项目虽没有明确进入《划拨用地目录》，但只要旧城区改建放弃其营利性，仍可以划拨的方式供地。这种理论上的可能性，在实践中很难发生，一方面是因为地方财政对土地出让金的依赖已经形成惯性，如果没有相关改革措施，短期内看不到摆脱这种依赖的趋势；另一方面房屋征收需要投入大量的资金，如果政府用划拨的方式供地，那么在房屋征收过程中投入的资金就无法收回。当前的旧城区改建模式从经济效益的角度来衡量，应该是最好的，但从公共利益的角度来说，并不完美。

　　（三） 旧城区改建中国有土地使用权取得在现实中的困境
　　
　　由于旧城区改建的国有土地使用权不可能采用划拨的方式取得，按照出让的方式获取土地使用权最后成了旧城区改建的必然选择。根据国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”,而旧城区改建基本都是商业和商品住宅建设，且由于旧城的土地利用价值较高，很少出现只有一个意向用地者的情况，所以在旧城区改建中协议出让国有土地使用权的情况极少，最后这三种途径理所当然成为主要选择。招标、拍卖、挂牌这三种出让方式各有其侧重点。招标则侧重于旧城区改建的项目规划，比如在一些重要的旧城区改建项目中，因为要涉及到历史文化遗迹的保护，城市整体规划，提升城市形象等的需要，应当采取招标的方式，这样对旧城区改建可以通过招标选择对城市发展更有利、对旧城区改建更有前瞻性规划设计的意向用地者，而不受出价更高者的影响。拍卖、挂牌的规则十分相近，拍卖是在很短的时间内由竞买人集中竞价，一般当场就能决出竞买人；挂牌是在确定的较长的时间内由竞买人在交易平台上竞价，挂牌截止日期满才能确定最终竞买人。由于拍卖和挂牌更符合市场的公平竞争需求，因此拍卖和挂牌一直是国有建设用地使用权出让最常见的两种方式，旧城区改建也不例外。

　　旧城区改建征收房屋后收回的国有土地使用权，应当按照征收时确定的用途予以开发利用，不能随意变更用途，这是因为房屋征收只能以公共利益的目的进行，如果征收后改变土地用途，将以公益性目的征收的土地用于谋取经济利益，则有可能失去房屋征收的公益性基础，房屋征收的合法性就要被打上大问号。而在实践中，广泛采用以拍卖和挂牌方式出让国有建设用地使用权后，政府对该土地的建设活动的约束能力大大削弱，对于受让方进行完全商业化模式的建设活动，也只能睁一只眼闭一只眼。

　　（四） 旧城区改建中国有土地使用权出让方式的新思路
　　
　　因实施旧城区改建而通过征收房屋手段收回的国有土地使用权的利用必须要回归到公共利益上，不能简单地按照一般国有土地使用权的转让方式进行转让。笔者认为应当改变当前的对旧城区改建中国有土地使用权出让方式的放任态度，应当通过法律、法规进行明确限制。选择能最大程度保证此类土地使用权的公益性使用目的的土地出让方式。既然房屋征收的目的是实施公益性的旧城区改建，那么必须要求受让方应当在征收确定之前完成征收后土地的使用规划、设计，或者由实施房屋征收的政府来完成征收后土地的利用规划、设计。

　　虽不必对具体的施工建设进行设计，至少应当对土地的用途进行规划设计，要明确商住比例，要明确公共设施的位置、面积，要明确公共基础设施的改造情况等。总之，一定要限制政府以旧城区改建名义征收房屋取得国有土地使用权后转让给营利性企业，由营利性企业“随意”开发的行为。根据以上对于旧城区改建中国有土地使用权出让条件的要求，招标就成了最好的出让方式。公益性是旧城区改建的灵魂，政府有义务也有责任保证旧城区改建的公共利益能够实现。公共利益绝不能丢弃，否则丢弃的不仅是法律，还有政府的公信力。笔者认为，可以通过法律、法规限制旧城区改建中国有土地使用权仅能通过招标的方式出让，其他方式一律不允许。这样可以迫使政府必须在实施旧城区改建前完成规划、设计，也能够确保转让对象在使用土地上不能为所欲为，这样旧城区改建的公益性就能够自始自终贯彻到底。