我国专属经济区涉外渔业执法的实施

　　第二章 我国专属经济区涉外渔业执法的实施

　　专属经济区涉外渔业执法是一种国家行为，代表着国家意志，在执法过程中需要考虑诸多因素，包括管辖权的界限，执法措施的适当性，国际义务的遵守，等等，任何环节的失误都有可能引发涉外争端，造成对外交往的被动，甚至酿成国家之间的冲突。为此，下文将重点分析我国专属经济区涉外渔业执法在实施过程中的相关问题，为我国开展专属经济区涉外渔业执法提供参考。

　　第一节 我国专属经济区涉外渔业执法的管辖权

　　国际法上的管辖权主要是指国家采取各种形式的管辖权的可允许限度。在海上，国家管辖权对外体现了海洋法对国家海洋权利的分配，对内表现为国家对相关海域的人、事、物的管理权和处置权。确定适当的管辖权是实施专属经济区涉外渔业执法的前提，有利于平衡国家之间的海洋利益、稳定国际海洋法构建的海洋秩序。国家管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。

　　其中，属地管辖是国家行使管辖权的主要形式。由于本文只研究发生在我国专属经济区内的行为和违反渔业法律法规的行为，属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖均无法适用。本文关于管辖权的分析以属地管辖为基础。传统上，属地管辖的范围只及于国家领土，不包括专属经济区。《公约》将属地管辖扩展到专属经济区，其赋予沿海国的主权权利和管辖权是沿海国在专属经济区内行使属地管辖的直接证据和权利来源。

　　一、《公约》关于沿海国管辖权的规定

　　一般来说，凡是国家宣告为本国专属经济区的海域都是其管辖范围，我国的专属经济区管辖范围可以达到 200 海里的区域。然而，由于地理条件的限制和划界协议的缺失，我国与周边国家存在大量的专属经济区争议。据统计，按照《公约》的规定，我国大约可以主张 300 万平方千米的管辖海域，其中存在争议的海域面积多达 120 万平方千米。

　　在这些争议海域，争议各国都可以对本国的渔船行使管辖权，这点毫无疑问。至于能否对另一方的渔船行使管辖权则应当依照国家之间的协议处理，如果不存在类似的协议，双方只能维持现状，保持必要地克制，不对另一方的渔民和渔船行使管辖权，以免引发国家之间的海洋争端。

　　相反，如果允许争议国之间随意行使管辖权，将会导致争议各国为表达本国的海洋立场或抢占地盘而竭尽所能地对他国的渔民和渔船采取执法措施，从而造成海洋秩序混乱和可怕的海上灾难。正如傅崐成教授所言："对于世界上的航海者而言，他们在海上的最大安全威胁可能并非来自海盗，而是来自身着制服的沿海国执法人员。"除争议各国外，其他国的渔民或渔船在争议水域的渔业活动，争议各国都可以依据《公约》对其行使管辖权。如此一来，其他国家的渔民和渔船在该水域需要同时遵守争议各国的渔业法律和规章，面临同时被两个以上的国家行使管辖权的情形，这是其必须承受的不利后果。

　　二、双边渔业协定关于缔约方管辖权的规定

　　中日、中韩和中越之间签订的渔业协定分别规定了双方管辖权的划分问题，缔约双方应严格按照协定的内容确定彼此之间的渔业管辖权。

　　（一）中日、中韩渔业协定关于管辖权的规定。

　　如前所述，中日、中韩渔业协定分别将双方的专属经济区划分为三类海域，第一类是按照专属经济区管理的水域，第二类是暂定措施水域，第三类是维持现有渔业活动水域。在这三类专属经济区水域中，我国均享有不同程度的渔业执法管辖权。（1）在按照我国专属经济区管理的水域，我国享有完全的渔业管辖权，可以对本国和缔约另一方的渔船采取执法措施；在按照缔约另一方专属经济区管辖的水域，我国则不享有任何渔业管辖权。（2）在暂定措施水域，我国发现缔约另一方的渔民和渔船违反相关决定时，有权提醒该渔民和渔船注意并通报缔约另一方，但不能对该渔民和渔船行使管辖权。（3）在维持现有渔业活动水域，我国的管辖范围理论上可以达到缔约另一方领海外的任何水域，但不能对缔约另一方的渔民和渔船行使管辖权，也无权提醒另一方的渔民和渔船。

　　1.按照专属经济区管理水域的管辖权分析

　　在按照专属经济区管理的水域，缔约各方对涉及渔业的事项按照专属经济区制度进行管理，行使完全的管辖权。需要明确的是，这里所称的"按照专属经济区管理"只局限在渔业方面，对专属经济区内的其他主权权利和管辖权并不适用。

　　但是，在实践中，该水域的管辖权正悄然发生着变化。

　　在按照本国专属经济区管理的水域内，沿海国依据其国内的渔业法律和规章行使渔业管辖权，而另一方则丧失在该海域行使渔业管辖权的资格。由于渔业执法是海上最常见、最有效、最易于实现的执法行为，如果一国失去相关海域的渔业管辖权，该海域将成为两国间不存在渔业管辖权争议的海域，并且这种管辖权可以很自然地由渔业扩展到其他经济性事项，从而达到完全控制该海域的效果。

　　长此以往，原本只适用于渔业的"按照专属经济区管理水域"很容易被沿海国及其国民视为完整意义上的专属经济区。发生在 2011 年的我国渔民刺死韩国海警案已经在这方面有所显现。2011 年 12 月 12 日，我国渔船的船长程大伟在按照韩国专属经济区管理的水域内遭到韩国海警执法时，刺伤韩国海警，导致 1 人死亡。最终，程大伟被韩国大法院终审判处 23 年监禁和 2000 万韩元（约合人民币12 万元）的罚款。尽管我国外交部发言人表示，不接受韩国单方面适用"专属经济区"对我国渔民作出判决，但是依然无法改变既成的事实。

　　中日、中韩渔业协定自生效以来，不断有学者对协定提出批评和质疑，认为按照专属经济区管理水域的设置不合理，在保护我国渔民的传统捕鱼权方面存在疏失。

　　日本、韩国在该类水域内对我国渔船行使管辖权严重影响我国渔民的传统渔业利益，导致涉外渔业事件频发，并且可能对我国今后的海洋划界带来不利影响。

　　基于此，有学者提出，我国应当通过终止或修改协定的方式进行自我救济。笔者认为，虽然中日、中韩渔业协定都赋予双方终止协定的权利，但是终止协定的想法并不现实也于事无补。即使现在的渔业协议被终止了，曾经被双方普遍接受的管辖界限也会在双方国民的心中留下不可磨灭的印象，任何国家及其国民都不会允许本国曾经实际控制的海域被他国涉足。实践也证明，渔业协定中按照专属经济区管理的水域已经被沿海国及其国民完全视为本国海域，并且这种观念在沿海国对外行使行政和刑事管辖权的过程中被不断强化。因此，我国目前只能尊重业已达成的渔业协定和对方的管辖权，并依据对等原则加强在我国管辖海域的执法，以实现对我国管辖水域的完全控制。

　　2. 暂定措施水域和维持现有渔业活动水域的管辖权分析

　　暂定措施水域和维持现有渔业活动水域是缔约双方达成划界协议前采取的临时性渔业管理措施，不是完整的专属经济区管理模式。这两类水域今后的变化趋势以及管理模式值得深入研究和思考。

　　作为双边渔业协定规定的专属经济区水域，暂定措施水域和维持现有渔业活动水域存在从我国领海基线量起超过了 200 海里的区域。例如，"中日暂定措施水域"位于北纬 29 度 40 分以南的部分，在《中日渔业协定》中属于暂定措施水域，在《中韩渔业协定》中属于按照我国专属经济区管理的水域。按照渔业协定，我国可以在该水域对本国和韩国的渔船实施专属经济区执法，而这部分海域恰恰存在超出我国领海基线 200 海里的区域。如此一来，我国在 200 海里外的海域实施专属经济区执法是否违反《公约》第 57 条的规定，以及侵犯他国的专属经济区权利？对此问题，笔者认为，我国在这类水域中 200 海里以外的部分行使专属经济区执法管辖权有其正当性和合理性。第一，《公约》第 57 条的立法目的主要是防止沿海国将属于公海的水域划归本国专属经济区，双边渔业协定适用于缔约双方的专属经济区，不涉及公海，因而没有损害《公约》构建的海洋秩序；第二，我国可以在双方专属经济区内超过 200 海里的水域执法，对方同样享有这种权利，符合对等原则，没有损害对方的专属经济区权利；第三，缔约双方在暂定措施水域和维持现有渔业活动水域均不对缔约另一方采取执法措施，管辖范围的扩张可以认为是对管辖对象受限的补偿，而且这种补偿也是相互的。

　　（二）《中越北部渔业合作协定》关于管辖权的规定由于《中越北部湾渔业合作协定》建立在明确的海洋划界基础上，中越两国只能在各自划定的专属经济区范围内行使执法管辖权，也就是说，无论是在"共同渔区"、"过渡性安排水域",还是其他水域内，我国只能在划归中方管辖的水域内执法