我国网络服务商间接侵权责任规定之不足与完善(2)

　　4.2.4在立法上借鉴美国DMCA中“红旗”标准的经验

　　美国的DMCA做出了明确规定，网络服务商履行屏蔽、删除以避免不利影响扩大的义务不以权利人向服务商发出合乎法律规定的通知为必要条件，也就是说当网络用户借助网络发布的信息明显侵犯了他人的权利，权利人也未通知服务商时，我们将服务商对侵权行为视作是知情的主观态度是故意的，网络服务商仍要履行屏蔽、删除以避免不利影响扩大的义务，这也就是美国网络侵权领域的“红旗”标准。

　　当第三方网络用户借助服务商提供的网络传播服务发布了侵害权利人的信息，而此时，服务商未收到来自于权利人的通知时，也就是说权利人有可能对权益受损的事实并不知情或是知情但怠于维护，那么这时网络服务商是否要承担侵权责任呢？对于这种情形，中美在法律规定上是不同的，我国法律对网络服务商收到的通知是否合乎规定的两种情形做出了规定，并且明确网络服务商沿用“避风港”规则免除侵权责任的必要条件就是权利人向服务商发出了通知，但这种规定也是存在一定漏洞的，当第三方网络用户借助网络服务明显地侵害权利人的合法权益时，任何一个具有民事行为能力的人都能在客观上判断出其对权利人实施了侵权行为时，此时若网络服务商仍以未收到权利人维权通知为由对承担法律责任做出抗辩显然对权利人是不公正的，也会造成“避风港”规则的滥用，基于这种情况，虽然我国在法律中对“红旗”标准未做出明确规定，但是在司法实践中还是有很多法官借鉴了美国的此项规定来审理网络服务商间接侵权案件，这样做不仅能够对网络服务商承担侵权责任的抗辩事由做出规制还能更好地平衡服务商与网络权利人之间的利益，所以在立法中借鉴“红旗”标准的规定是十分必要的，使得法官在司法实践中对服务商做出判决时有法可依。

　　4.2.5明确网络服务商间接侵权责任的归责原则

　　在侵权法领域中，要想对侵权主体该承担何种侵权责任做出明确公平的判定，就必须针对不同的侵权情况适用不同的归责原则，目前，我国侵权领域主要有三种归责原则（过错、无过错、公平原则），那在网络服务商间接侵权这个问题上我们该适用何种归责原则呢？笔者从自己视角看来，过错原则的归责原则更具合理性，其理由主要有以下几个方面，笔者将逐一论述。

　　首先，如果采用无过错原则来认定网络服务商的间接侵权责任，无过错责任也可以被叫作严格责任，是指在确定侵权行为人的法律责任时，对行为人是否具有主观过错是不问的，只要出现权利人权益受损的客观事实，按照法律的相关规定，就要单独承担对所出现的损害结果或是与其他造成损害结果的人共同承担相应的法律责任。在履行这一原则的过程中，根据的是损害结果的客观存在而不是行为人的过错。将这一原则运用到网络服务商间接侵权责任的承担上，就是说，不论直接侵权人是谁，不论网络服务商是否立即采取了紧急删除屏蔽措施、是否是出于不可抗的原因，只要是权利专有人的权利受到伤害是通过网络途径所造成的，只要出现了权利专有人的权利受到了客观上的损害的情况，网络服务商就要承担侵权责任，显然，这对网络服务商是不公平的，而且我国法律对承担无过错责任的情形也做出了明确的规定，只有在法律规定的情形下才承担无过错责任，因此在确定网络服务商间接侵权责任时不釆用无过错原则作为归责原则。

　　其次，如果采用公平原则来认定网络服务商间接侵权责任，在民法领域中，公平责任是指在民事活动中发生了民事侵权行为，出现了权益受损的客观结果，作为民事主体的双方或多方当事人对侵权行为的发生都不具备主观上的错误，本着公平原则，根据当事人的经济状况、损害发生情况等因素，由当事人分担法律责任。这一原则既不同于过错原则又区别于无过错原则，具有相当的特殊性与功能，并具有其自身所独有的适用范围，而对其适用情形应由法律做出明确规定。

　　将这一原则运用到网络服务商间接侵权责任的承担上，就体现为：当出现网络环境下专有权利的所有人权利受到损害时，造成这种损害结果的原因是多方面的，但可以确定的是使其受到损害的直接侵权行为者或是专有权利受损害者与作为间接侵权行为者的网络服务商都不具有过错，此时，在公平原则的作用下，就要根据实际情况由上述主体分担民事责任，笔者认为，在此种情况下，对网络服务商是不公平的，使得网络服务商明明在无过错的情形下，为其他人的过错买单，尤其是当网络服务商还不是作为一个直接参与到民事活动的主体不是民事活动的当事人，而仅仅作为一个中介的传播媒体，在没有过错的情况下承担作为民事主体才应承担的责任，如果让作为提供网络媒介服务的网络服务商承担民事活动的民事主体的责任，这一定会大大地打击网络服务商的积极性，况且我国正在经济发展的关键时期，网络发展也落后于欧美国家，如果采用这一归责原则不仅会对网络科技的发展产生影响也会影响到我国整个社会的经济发展。

　　最后，根据以上的论述我们可以看出在认定网络的服务商间接侵权责任时无论是适用无过错原则还是适用公平原则作为归责原则，都会有这样或那样的缺点，在借鉴美国FI本等网络侵权法律制度相对完善的国家的立法及司法实践中的经验，笔者认为，应当将过错原则作为判定网络服务商间接侵权责任的归责原则，这个论断的提出并不是笔者的凭空想象，是具有一定的理论根据和实践经验来进行佐证的。在民法领域中，过错原则是指当在民事活动中发生了民事侵权行为，损害了公民、法人、集体、国家的利益，而作为民事主体的一方或多方当事人对侵权行为的发生具备主观上的错误，实施了切实的侵权行为，那么此时，实施侵权行为的当事人就要对权利受损人单独或是共同承担法律责任。在我国的立法实践中，对适用无过错和公平原则的侵权行为类型都做出了明确规定，也就是说除非立法中写明某种侵权行为适用无过错或公平原则，其余的侵权行为都适用过错原则，网络服务商间接侵权是侵权行为的一种，法律未对此做出特殊规定，故适用过错原则的归责原则是具备理论基础的。同时，对网络服务商间接侵权责任的认定适用过错原则在我国的司法实践中也是可行的，已经有过多起判例证明采用此原则的合理性，以2005年的环球公司诉百度公司侵犯信息网络传播权纠纷一案？为例，环球公司百度公司发出了律师函，律师函中写明百度公司在向用户提供网络服务时损害了其利益，要求百度公司对侵权信息进行屏蔽删除，并断开链接，在此案中，百度公司是以网络中介商的身份出现的，在收到律师函的通知后，百度公司立即进行了回复并配合其要求，并向法院阐明自己并没有过错，最后百度公司胜诉，在法院的最后判决中也提到了百度公司没有过错故而不承担法律责任，这一司法案例也在告示我们，在网络服务商间接侵权责任中应采取过错原则的归责原则。此外，采用过错原则，也有利于提高网络服务商的积极性，不会因为非己的过错承担不该承担的责任，会使其在收到在网络服务中权利受到损害的专有权利人的删除屏蔽通知时，不会因为抱着无所谓的、反正行不行动、立不立即采取行动、是否采取快捷有效行动都要承担责任的公平责任的态度，进而而导致事态的进一步扩大、加深权利受损害人的损害，相反，在采用过错原则的规则原则下，网络服务商为避免自己承担过错原则，将会更积极有效地采取紧急措施以防止事态的扩大，将权利所有者的损害控制挽救到最小范围。由此可见，网络服务商的间接侵权责任采取过错原则是具有合理性、可操作性的。