第三人侵权下完善经营者责任的具体建议(2)

　　（二）明确义务主体

　　对于保护消费者的人身、财产权不受侵害，重要的一点是明确承担安全保障义务的主体，这样不仅能确定赔偿义务主体，也能根据不同类型的主体确定其承担责任的内容。在大陆法系中，一般是根据判例，通过法学家的解释等扩张安全保障义务的适用范围：日本在1975年2月15日审理的“青森县自卫队队员受伤害案”中首次涉及了安全关照义务，最高法院在裁判中指出这是基于诚实信用原则产生于特殊法律关系当事人之间的附随义务。《日本民法典》第644条规定了受托人应该根据委托人的意愿以善良管理人的注意来妥善处理被委托的事物，依照该规定安全关照义务主要适用于委托合同领域，后经过学者和判例的阐释，适用领域扩展到劳动、承揽等其他合同领域。在法国，1898年4月9日，法国最高法院在审理工伤事故案件中明确了雇主对雇员负有安全保障义务，当雇员受到此种侵害，有权要求雇主承担契约性损害赔偿责任。但该种性质的责任并没有得到司法界的普遍支持，直1914年法国最高法院在旅客承运合同案例的判决中确立了承运人负有“将旅客安全地送至目的地”的义务，若违反了此义务将承担契约责任，此后，法国司法在契约中不断拓展安全保护义务理论的适用范围，并最终在所有契约中均确立了此种安全保护义务理论。

　　在我国立法中关于义务主体的法条不在少数，尤其是特别法中的具体规定。

　　我们不可能将承担安全保障义务的主体通过列举的方式完全概括，但纵观我国法律，对于义务主体的一般性规定发生了变化，但仍不明确。笔者认为，在确定义务主体时既要全面准确，又不应盲目扩大，避免利益失衡。

　　因此，确定经营活动中承担安全保障义务的主体应该考虑的因素有以下几点：第一，法律法规、行业条例或者惯例的要求；第二，双方具有特殊的法律关系。在立法中应该考虑道德和法律的关系，但一定要将道德谴责和法律的应收惩罚性区分开来，只有存在特定的法律关系才应当承担责任；第三，不应单纯以盈利性作为判断标准。在商业活动中，经营者一般会追求利益的最大化，固然应当承担保护消费者的责任，但在一些非盈利性的，或者说带有公益性质的场所，如图书馆、免费对公众开放的博物馆、植物园等经营场所，虽然不如《侵权责任法》和《消费者权益保护法》中所列举的都具有盈利性质，但也应当承担安全保障义务从而保护更大范围的消费者；第四，在必要情况下，一些私人场所也应该纳入安全保障的范围。

　　（三）在归责原则上适用过错推定原则

　　从上文的论述中我们可知在第三人侵权的情况下经营者承担过错责任已无疑问，但在具体的归责原则上法律并无规定，笔者认为釆用一般过错原则会加重消费者的举证责任，因此过错推定原则更加妥当。过错推定原则介于过错和无过错责任之间，是过错原则适用的一种特殊形式，在第三人侵权的情况下，如果被侵权的消费者能够证明经营者已经违反了安全保障义务，而经营者如果无法证明自己没有过错，则要承担相应的责任。笔者建议采用过错推定原则的原因有：第一，有利于平衡举证责任。经营者对其经营的范围和内容、配套设施的了解要超出一般人，因此他们的经验使他们具备的专业知识比普通的消费者更为丰富，而且我们不可能要求消费者知晓各行业的准则和标准，显然无法在此方面与经营者抗衡。在此基础上考虑，可以平衡当事人之间的举证责任，加大受偿的可能性。

　　第二，采用过错推定原则有利于经营者履行事前预防的义务。经营者为了证明自己没有过错，会更多地了解自己行业的具体要求，相关的法律规定等，使经营者对自身产生更高的要求，同时会更好的保护消费者的利益，达到立法目的。第三，可以提高司法效率。若发生第三人侵权，消费者要对经营者不具有过错进行举证，但消费者由于受到了侵害，人身和财产都受到了损失，此时再对其课加过重的举证责任，着实强人所难。而经营者会出于对自己利益的考虑，会积极举证，且客观上证明自己尽到了安全保障义务更容易，提高司法效率。第四，更好的实现社会正义。法谚云：“公正不会让在没有救济的情况下蒙受一种冤屈”,适用过错推定原则能够更好的平衡受害者、经营者的利益关系，是消费者得到及时的救济，实现公平正义。

　　《消费者权益保护法》将经营者的安全保障义务指向了《侵权责任法》，无论法条规定是否完善，都应该首先对第三人侵权下经营者责任的构成要件进行分析。所谓经营者责任的构成要件，即在第三人侵权的情况下经营者在哪些条件下才承担责任。在侵权行为的构成要件上，学理上一直存在着争论，主要是围绕违法性是否可以单独构成一个要件来展开。对于过错与违法性的争论已经延续了数百年，我国侵权责任法围绕着违法性能否成为过错侵权责任的构成要件，不同的观点相互对立并形成三要件说与四要件说“并存的局面。笔者认为，从保护消费者安全的角度出发，应该符合四要件说。

　　1.经营者的行为具有违法性

　　违法性，是指行为违反了法律规范所确定的行为义务。耶林在《罗马私法中的责任要素》一书中，提出了 ”客观违法与主观违法“的概念，他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。”学界的主流观点认为，营业者的行为只要造成了消费者的权益受到侵害且不存在违法阻却事由，无论其积极的行为亦或消极不作为，都应该认定为其违反了安全保障义务，应该承担相应的责任。在第三人侵权的情况下，经营者的违法行为通常是以不作为的形式表现出来的，在张新宝教授总结的经营者安全保障义务的三种行为方式中属于第三种，即“经营者没有合理制止第三人侵害，导致消费者受到人身财产损害”.在这里，无论是经营者没有预防消费者遭受第三人侵害的发生还是没有采取措施防止损失的扩大，应该根据具体的案件来分析。

　　2.经营者具有过错

　　我们通过观察各国立法可以发现，德国等大陆法系国家这些国家民法典中几乎没有抽象的“过错”这一概念，取而代之的是“过失”、“故意”等具体的过错形态。通过我国《侵权责任法》第6条34的规定可以看出，我国侵权责任法中的“过错”是关于“故意或过失”的规定，但结合其他法律条文我们可以看到我国《侵权责任法》中的“过错”更加强调“过失”.何为经营者的过错，笔者认为没有尽到合理范围内的安全注意义务即为过错。对于第三人侵权下经营者承担责任的状况，如果使用无过错责任虽然对消费者保护更周到但会使经营者负担过重而不利于商品经济的发展，并且《民法通则》第106第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”.根据这一规定，在我国侵权法中适用无过错责任的都在法条中有明文规定，因此经营者的责任应该适用过错原则。至于经营者至于适用完全的过错原则还是过错推定原则，法条中并无规定，在学界也有激烈争论，笔者更倾向于适用过错推定原则。