第三人侵权下完善经营者责任的具体建议(3)

　　3.消费者在经营场所的受到损害

　　对消费者造成实际的损害是经营者承担责任的必然条件，所谓“有损害才有赔偿”.如果经营者确实没有尽到安全保障义务，将消费者置于危险之中，但最终没有造成损害结果，我们认为此时消费者是不能主张侵权责任的，否则有悖于立法初衷。另外，笔者认为在范围上应该限定在经营场所范围内，若己经消费者离开特定场所之后受到了来自第三人的侵害，就不应该再承担相应的责任了。但这个特定的场所宄竟包括的范围大小有待讨论，如果尽在经营场所内部，是不利于保护消费者权益的，比如用户在银行内取钱，在银行门口外遭到了抢劫但银行却没有相关的防范措施等，这个时候若不能依照安全保障义务的相关规定求偿，对消费者来说是不公平的。在《解释》中只规定了被保护人在受到人身伤害时经营者需承担责任，对财产安全并未提及，《侵权责任法》补充了这一缺陷，将保护范围扩大到了财产安全。当然，根据我国的立法目的，如果在侵害他人的在造成生命权、身体权、健康权损害的基础上，造成受害者严重的精神损害，受害人也可以要求精神损害赔偿。这里的消费者，不应该只包括发生实际交易行为的当事人，一些潜在的、最后并没有产生交易行为的消费者也应该同样受到保护。

　　4.经营者违反安全保障义务的行为和损害结果有因果关系

　　因果关系是经营者责任认定的核心，是联系经营者的违法行为和消费者损害结果之间的桥梁，在第三人侵权的情况下判定因果关系是解决损害赔偿问题的难点，因为在这种情况下，经营者通常是以消极不作为的方式违反安全保障义务的，这与传统的因果关系中的违法行为有很大不同。经营者的消极不作为一般有两种：一种是因为在侵权行为发生之前，由于经营者没有尽到合理谨慎的安全保障义务使第三人有机可乘，导致消费者权益受到侵害；一种是在第三人侵犯消费者的权益之时，负有安全保障义务的的经营者没有采取积极地制止措施导致损失的扩大。在判断的问题上，张新宝教授认为“对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从是否加害行为导致了损害的发生这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果的角度来理解。”如此一来，在第三人侵权的情况下判断是否有因果关系需要考虑的因素有：一是经营者有相关的责任；二是在当时的情形下经营者有作为的能力（需要结合案件当时的具体情况来分析）；三是如果经营者当时履行了义务则可以避免消费者的损失或者防止损失扩大。

　　（四）构建合理的补充责任

　　自补充责任在我国提出就一直备受争议，由于只让本有过错的经营者承担“相应的补充责任”,不能够起到提高经营者防备和救助意识的作用，与安全保障义务最初的设计理念不符，同时在法理和实践中都有不合理之处，难达到真正解决消费者在第三人侵权的情况下得到合理赔偿的问题。学界争议并不断，反对的学者如王利明教授认为“安全保障义务人与第三人承担连带责任，安全保障义务人承担责任超过其范围的，有权向第三人追偿”,主张承担连带责任。也有学者如张民安教授主张承担全部责任，他认为在第三人介入的侵权行为中，无论在诉讼发生时有没有确定第三人的身份，也不论第三人是不是有足够的能力承担最后的赔偿责任，对于消费者来说，都有权要求负有安全保障义务的经营者承担全部的损害赔偿责任，而不应该只有部分损害赔偿请求权。因为对于经营者来说，他们有雄厚的经济实力作为支撑，对消费者进行赔偿轻而易举。而且在经营者赔偿之后，可以再向第三人提起诉讼，要求第三人对自己先行垫付的赔偿承担全部赔偿责任。笔者认为，虽然补充责任具有诸多不足，但有其自身的优越性，存在具有合理之处：首先，这种责任形态兼顾了消费者的权益保护和安全保障人的利益诉求，避免了对经营者责任的过度扩张；其次，在其他责任都不能很好解决消费者受偿问题的情况下，一定程度上弥补了我国其他责任形式的不足；最后，我国社会保障制度还不尽完善，引入补充责任能够适应我国的国情，符合我国的现状。因此，笔者认为对补充责任进行重构，寻找解决问题的新出路。

　　1.取消对经营者责任的顺位

　　补充责任是间接责任责任，即补充直接责任的第二顺序的责任，且我国规定对消费者承担的是“相应的”即有限制的补充责任，笔者认为改良的关键在于此^在第三人侵犯消费者权益时，经营者承担责任的原因是其过错地违反了安全保障义务，而不是因为第三人怠于履行赔偿责任或不能完全履行。如果经营者本身就具有过错而要其在第三人承担责任之后履行，且数额也要在之后确定，是极其荒谬的。因此，笔者建议取消让经营者承担第二顺位的责任，而是将责任分为两个阶段，第一个阶段是因为经营者违反安全保障义务承担的直接责任。在这个阶段中，根据《侵权责任法》第12条的规定，能够确定责任大小的，侵权人各自承担相应的责任。第三人和安全保障义务人都因为各自的过错而承担责任，具体而言可以分别按照其各自的过错程度和各自行为对损害结果发生的原因力大小承担按份的损害赔偿责任。第二阶段才是经营者的补充责任，在经营者未能履行合理限度的安全保障义务时消费者所受到的侵害是第三人和经营者共同作用的结果，因此在第三人不能足额赔偿时，由经营者承担补充责任。即当第三人没有能力承担他的直接赔偿责任时，经营者对第三人不能承担的这部分进行补充。

　　笔者认为，此时经营者承担的补充责任应当以消费者受到的损失为限进行足额赔付，这是一种完全的补充责任。安全保障义务人的违反安全保障义务行为也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了保护义务，就会完全避免这种损害，虽然在这种情况下消费者的权益受到侵害直接原因是第三人的侵权，经营者没有尽到合理谨慎的注意义务并不是导致损害发生的全部原因，但既然经营者存在过错，就意味着若其尽到自己的义务，是完全可以避免或者减少损失的。虽然让经营者承担全部的补充责任的设置加重了其责任负担，但不言而喻，这样可以更好的督促经营者倾其所能的尽到安全保障义务，意识到自己的社会责任，符合制度设立的初衷。

　　2.设立追偿权制度

　　前文分析过，目前的侵权法中若赋予经营者向第三人追偿的权利实属不当，但若让经营者在第二阶段中承担完全补充责任，设立追偿权制度就有合理性。在第一阶段中，第三人和安全保障人是对自己的过错各负其责，但在第二个阶段中，经营者是在自己的过错之外对第三人的过错承担责任，若不规定经营者的追偿权，在最后的结果上虽然消费者得到了赔偿，但经营者却负担了过重的经济负担，不利于实质的平等，而且会造成第三人逃避责任的后果。因此，设立追偿权制度是有必要旳，但要明确行使该权利的条件。

　　法律的权威来自于人民内心的拥护和真诚信仰。人民的权益要靠法律保障，因此在目前保险制度并不完善的社会状况下，我国的法律被赋予了更多的期待：在第三人侵权的情况下，既要通过加重经营者的责任让其更加自觉地承担安全保障义务，又不能无节制的加重经营者的责任，使其背负过重的负担，过重或过轻的责任都不利于消费者的保护，社会的安定。因此，笔者建议我国立法不仅应不断完善安全保障义务的内涵和外延，在举证责任上向消费者进行倾斜，还要改良目前顺位的有限制的补充责任，使对消费者的保护更加周全，对经营者的责任规定更加适度，这样才能在损害发生后，诉讼发生时做到“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。