国外关于瑕疵担保责任的立法比较(2)

　　同时，只要拍卖人向委托人提出的请求获得成功，就可以对买受人进行补偿。该规则经过法院的确认在拍卖行业中得以广泛适用。法国民法与德国民法在关于瑕赃担保责任的规定上比较相似，与德国相比法国在免责条款的限制上比德国民法规定的内容多。当标的物的瑕是由出卖人的个人行为引起时，即使出卖人与买受人己经事先约定了免责条款，该免贵条款也被认为是无效的。42此外，当被确认为有瑕庇的标的物被追夺时，出卖人仍应向买受人负返还价金；但买受人当时明知标的物有被追夺的危险或约定买受人自负标的物危险的责任者，不在此限”从上面的分析中可以看出，德国和法国立法严谨科学，对瑕赃担保责任予以明确规定。尤其是德国对“瑕碗”的范围进行明确规定，而我国对“瑕疵”的概念模糊不清，德国对于买受人的赔偿权利做了明确规定，德国对买受人权利的保护，尤其规定“买家与卖家的权利义务也适用于拍卖人与委托人之间”,这无疑是增加了拍卖人的义务，大大超越了拍卖人作为一个中间人所承担的审查义务，同时由最高院予以确认，又赋予了它司法适用的强制力效力，这样严格的规定对于规范市场秩序起了很好的保障作用。

　　（三）比较与借鉴

　　虽然英美法系与大陆法系的法律传统、法律环境不同，但都有与瑕疵担保贵任相关的制度，英美法系采用退货保障机制来让拍卖人承担违约责任，大陆法系则建立了独立的瑕疵担保责任制度来保障买受人的权利。

　　德国民法上对拍卖艺术品中的瑕《进行明确界定。“在拍卖活动中，根据买卖双方的理解认定某件艺术品为真品并售出，但最后查处并非真品，那么该拍品就被认为有瑕施。”44这一标准明确客观，在考虑双方意思自治的基础上，又采取相对客观的认定标准，对拍卖人的过错不予考虑，实际上对拍卖人采取的是无过错责任。这一严格责任，对于市场中的赝品起到了很好的遏制作用。

　　西方国家对拍品的真伪是有担保的。对拍品的真伪是明确保真的，不论拍卖行主观上是否有过错，只要竞拍人发现腹品就可要求退货或者赔偿，比如苏富比拍卖行对买家承若的一旦发现是应品将以原来售出价退换买家并赔付任何款项；德国则规定无论何种赔偿请求买受人都可以向拍卖人提出。

　　对拍卖行拍赝品的惩罚力度上，英国、德国、美国对发现拍应品的拍卖行都给予了严厉的惩罚，比如，当美国拍卖协会发现拍卖行出现涉嫌故意拍卖虚假古董的情形时，即使是初犯，也会将此拍卖行强行逐出整个行业，情节严重者还被撤销营业执照，甚至对拍卖行进行民事罚款。相对于我国来说，我国拍卖行对于出现赝品不仅得不到应有力的惩罚，反而可以得到免责，这样的市场环境滋生了更多的赝品，引发了更多的纠纷，逐渐形成了一种恶性循环。

　　在赝品退货的除斥期间规定上，苏富比和佳士得规定的时间是5年，自买受人可以提出赝品退货请求的时间时起算。这一除斥期间比一般民法上规定的2年期间要长，是考虑到鉴定的问题，这五年的期间提高了鉴定的积极性。

　　在拍卖行业协会的作用方面，国外的行业协会对拍卖公司的规定非常严格，行业规范更注重对拍卖公司的管理。比如，美国拍卖行业协会对虚假拍卖行为制定了严厉的制裁措施；英国的古董经销商协会规定了会员的谨慎查验、核实之义务，一旦拍出的拍品被认定为赝品，拍卖人应当向买受人人退货。如果拍卖人被发现在拍卖时是故意拍卖赝品的，行业协会就将取缔该拍卖行的会员资格。在拍卖行业协会对其严格管理的情况下，拍卖企业也会沿着诚信谨慎的轨道发展。

　　与国外拍卖行业的相关法律、法规及行业规范相比较，我国在司法实践中对瑕疵的认定仍然存在争议，对于法律中规定的拍品的“品质”是指何#程度的品质也没有具体规定，只是概括的提到对拍品的品质和真伪可以不承担瑕疵担保责任。我国在买受人拍到赝品时，拍卖人承担民事责任的形式并没有明确的规定，立法比较模糊，在法律适用上不明确。在赝品退货上，我国拍卖行业拍卖通则（文化艺术品类）》第26条的规定，“买受人必须自拍卖日起30日内向拍卖人提出赝品退货的要求”,并且对履品退货的条件46给予了严格限制。在惩罚力度上，我国拍卖行对于出现赝品不仅得不到应有力的惩罚，反而可以得到免责，这样的市场环境滋生了更多的赝品，由赝品引发的纠纷也越来越多，逐渐形成了恶性循环。我国的拍卖行业规范侧重于保护拍卖公司的利益，而不是买受人的权利，比如，拍卖行的《拍卖通则》第22条规定了，“拍卖公司对拍卖标的所作的任何形式的介绍和评价都被认定为参考性资料，不视为对拍品的担保这正是国内很多拍卖行在拍卖免责条款中明确规定的任何情况下均不保真的根据，为其公开拍假售假却得不到法律制裁提供了冠晃堂皇的理由。