反向混淆缺乏专门的法律规制

　　4.2反向浪薄缺乏专门的法律规制

　　笔者在上文说过，在苹果公司推出iPad产品之前，该商标几乎无人知晓，而且在本案起诉至法院之前广大消费者和公众都认为iPad商标是属于苹果公司的，同时是苹果公司将该商标推广壮大。如果二审法院不是调解结案而是维持原判，判决苹果公司败诉，接下来深圳唯冠向上海市浦东新区人民法院对苹果公司提起的侵权之诉就会判决认定苹果公司的商标侵权行为成立，那么此时法院又应该如何依据法律来认定侵权行为的成立呢？本案苹果公司的行为是否构成反向混靖？那么什么是反相混淆？具体表现为那些特征？现行法律是否能够有效规制反向混淆行为呢？下文笔者具体论述。

　　4.2.1反向混淆

　　4.2.1.1反向混清的概念

　　反向混淆理论最早应来源于1977年的"美国轮胎分销商"判例。审理本案的法官在判决书中陈述判决理由时指出："在通常的商标侵权案件中，原告在某一公众认可的商标上进行大量的投资，并由此提出主张。原告会寻求挽回由在后商标人所造成的损失。而在后商标人则试图利用与原告商标相联系的商誉，向消费者大众暗示他的产品与原告的产品是同一个来源。但眼下的案件即涉及了反向混淆，侵权人使用原告的商标，造成了原告产品来源上的混淆。"

　　在发生反向混靖时，"一个公司或者个人通过首先在市场中使用某个商标，基于该在先使用的行为从而成为该商标的一在先使用者（the senior user）。

　　另一个公司或者个人随后使用了与之相同或者相似的商标，则该公司或个人就成为在后使用者（the junior user）。" '力在这种情况下，消费者一般都会误把该商标的在先使用者生产的商品或提供的服务和该商标的在后使用者生产的商品或提供的服务归为同一来源，而且消费者基本上都是误认为商品或服务来源于该商标的在后使用者。这是因为大多数情况下该商标的在后使用者一般都是大公司，在市场上充斥着大量的它们生产的产品，而且它们还占据着丰富的市场资源。如此一来，从某种程度来说商标的在后使用者实施的混淆行为就肯定会淹没商标的在先使用者过去已经形成或者期待将来形成的良好商誉。此时对于在先使用者而言，商标原本应具备的功能已经从本质上丧失了，很难再发挥其具有的"标明商品、服务来源"、"区别不同商品与服务"以及"承载其最初创造者的良好信誉"等等方面作用。反向混清对于商标的在先使用者而言危害是巨大的：不仅会导致在品牌标识及商誉方面的控制能力的丧失，而且导致新产品没有市场，特别是商标的在后使用者所从事的交易所在的某一特定领域。

　　显而易见，反相混淆其实是一种比较特殊的商标侵权行为。

　　4.2.1.2反向混港的特征

　　第一，诉讼双方当事人在诉讼前均已在近似或类似的商品、服务上使用过商标，而且双方使用的商标在文字或图形上是相近甚至相同。如果既不相同也不相近，那么一般市民也就几乎不会把二者联系到一起，从而也就几乎不可能会发生混淆。

　　第二，商标的在后使用人通过对商标的使用已经使商标拥有了比以前更高的知名度，这是要认定存在反向混靖必须依据的一个关键事实。从国外的有关判例和国内已经发生的一些类似的商标侵权案件中可以发现这样一个共同的规律：在提起诉讼之前，相关公众或市民还不知晓商标的在先使用人的商标，相反在后使用人却广泛的使用在先使用人的商标，甚至将该商标用于标识商品名称，而且在相关的行业及消费群体中产生了较高的知名度，结果就是每当相关公众一看到该商标，立马就会将该商标同它所生产的产品联系起来，认为这个商标是在后使用人所特有的一个商品名称。

　　第三，商标的在后使用者之所以使用商标，其主观目的并不在于要从中获取一些商业利益，而是为了能够把在先使用人的商标最终据为己有，以此来使在先使用人丧失一切凭商标所享有的权益。然而也必须承认在后使用者也许是善意的，那就是这种结果其实是在在后使人于商标申请注册和实际使用之前没有加以周密的检索时发生的。换句话讲，此时在后使用者在使用商标时其主观目的如何并不重要。

　　第四，在客观上在后使用人的行为使消费者在识别上发生了混滑，一度认为在先使用人生产的产品是由在后使用人所生产的，或者误认为他们之间有特定的关联，结果造成在先使用人的产品销量出现显着的下降，再在其生产出的产品上使用商标的目的已经很难实现。最终，在先使用人必将丧失商标的价值和它本身进入市场的能力，甚至使在先使用人使用其商标来扩展其他领域都要面临障碍。

　　4.2.1.3苹果公司的行为构成反向混

　　根据上文有关反向混淆的内涵以及表现出来的特征的分析，笔者认为苹果公司的行为构成了反向混清，属于商标侵权行为。理由如下：

　　首先，被告深圳唯冠公司是两个在中国大陆申请注册的涉案争议商标的在先使用者，后来被台湾唯冠无权处分，签订转让协议后掘转出售给了原告苹果公司，苹果公司是商标的在后使用者。深圳唯冠的这两个商标的注册类别均为第9类，注册商品涉及计算机、计算机周边设备、显示器（电子）等，而且事后也确实将该商标使用在了生产出来的少量产品上，而苹果公司将这两个商标直接用在了公司生产的平板电脑上，两个公司将商标都使用在了电子产品上。

　　其次，iPad商标的在后使用者苹果公司推出iPad产品之前，该商标几乎无人知晓，而且在本案起诉至法院之前广大消费者和公众都认为iPad商标是属于苹果公司的，同时事实上也是苹果公司将该商标推广壮大。也就是说，只要是对平板电脑有过了解并且想要购买使用的潜在消费者或者已经购买使用过的消费者都知道一款平板电脑叫iPad,生产的厂家是美国的苹果公司。

　　再次，在后使用者苹果公司使用商标在先使用者的iPad商标，其主观意图不限于幵拓中国大陆的新推出的平板电脑市场，获取商业利益，而是为了将原属于深圳唯冠的两个商标权据为己有，因此向商标局已连续三年未使用为由申请撤销商标和向深圳中院和广东高院诉请判决商标归自己所有。

　　最后，苹果公司的行为已经造成混滑，让误公众认为iPad商标的在后使用者苹果公司是商标权人。另外苹果公司作为享誉全球的知名大公司，在其推出iPad产品之后，即使不处于频临破产的状态，深圳唯冠公司想要通过使用iPad商标来生产产品并且使产品进入市场后具备市场竞争力恐怕也是"痴人说梦",深圳唯冠公司与苹果公司此时竞争就是学界所谓的"蚂蚁斗大象",几乎没有进入市场的能力。

　　综上所述，深圳唯冠公司是争议商标的商标权人，任何未经深圳唯冠公司许可而擅自使用其所有的商标的行为都构成商标侵权。苹果公司使用iPad商标的行为构成反向混淆，是一种商标侵权行为，侵害了深圳唯冠公司的商标权。

　　4.2.2我国规制反向混清的现行法律滞后

　　既然苹果公司的行为构成反向混淆，侵害了深圳唯冠公司的商标权，那么深圳唯冠公司就可以提请上海浦东新区人民法院依据我国法律对苹果公司追究侵权责任。值得注意旳是，毕竟反向混清不同于传统商标侵权行为，而且它也不是我国《商标法》等相关法律所明确规定的一种商标侵权行为。此时需要讨论的是，我国现行法律究竟怎样来规制这种商标侵权行为。

　　我国现行法律制度中有关商标反向混靖侵权问题，《商标法》和《反不JH当竞争法》中能够找到与此有关的法条规定。此类侵犯他人注册商标专用权的侵权行为规定在《商标法》第52条第1款和第5款，即"未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的"和"给他人注册商标专用权造成其他损害的";所谓的不疋当竞争，我国《反不JH当竟争法》第2条有规定，即"经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。"就前文所提到的如何解决苹果公司侵害深圳唯冠公司的商标权的法律适用问题，笔者认为可以借鉴欧洲学者的观点："对商标侵权责任起决定作用的是混靖的事实，而非混靖的方向。" 'T）如不考虑混淆的方向，就本质而言反向混靖仍属于"混滑"的范畴。"我国商标理论中的混滑概念可以向反向混滑扩张，我国商标法相关司法解释仅将混滑的可能性作为商标侵权的标准，并未明确限定发生混清的方向。因此，对于现实中确实存在的对在先商标使用人产品来源造成误认与对在后商标使用人产品来源造成误认两种情形均应给予同等关注。" ?'由于我国目前还没有建立起专门规制反向混靖行为的法律机制，那么充分利用现行商标法律制度并对"混靖"概念作扩张解释从而将反向混滑解释进混淆的语意范围内从而对其加以规制，笔者认为这是可行的。另外，如以竞争法为视角的话，显然可以将反向混靖行为定性为不正当竞争行为之一，在先使用者的商标权受到了来自在后使用者的反向混靖行为的侵害，也就是《反不正当竞争法》

　　法条所规定的所谓"对其他经营者的合法权益的损害".而该混淆行为所引起的消费者对在先使用者商品来源的混靖又构成了 "对经济秩序的扰乱".然而介于反向混靖的特殊性，笔者认为现行有关法律和司法解释等规范性文件中少数的几个单薄的条文来规制反向混靖行为明显与实践的需要脱轨。实践中的反向混靖侵权已经不是简单的以个案的形式出现，对于这种特殊的商标侵权必须通过建立相应的制度来规制，而在尚未建立起反向混滑制度之前，暂时以我国现行商标法和反不正当竞争法来规制反向混淆只能作为一种权宜之计。不得不承认这是目前规制反向混靖的专门法律缺位，而现行有关法律规制反向混淆又显得滞后的一种妥协结果。