缺乏共识的时代困境

　　第一章 缺乏共识的时代困境

　　经济全球化的发展使得人类交往在不断扩大，全球范围内的交流与互动改变了人们原有的生活方式以及思维模式。具有不同文化背景的人们在交往过程中，一方面使自己的民族文化呈现出丰富多彩、充满生机的多样化特点，同时也对文化的多样性给予更多的宽容和理解。大家对法律的理解也呈多样化的发展态势。这往往会造成人们对同一个法律问题出现不同看法和解释的现象。由于社会缺乏一定的道德根基，人们对道德与法律的理解是存在缺陷的，是片面和不完整的。针对这种情况，通过强化道德与法律凝聚共识的作用，帮助社会重新建立和修复一个社会赖以生存的基本道德根基，该道德理念应该得到全社会的认可，是全体人民共同理性的体现，我们可称之为社会共识理念。人们不但会自觉地以这种价值观作为自己的行动指南而且还会在这种理念的影响下，逐渐的成长，更多的想要参与国家的各项管理事务，最终成为国家的主人。

　　社会共识理念本身要具有合理性，即道德性，才会存在公民的自觉维护和遵守。法律的发展也应逐步向社会共识理性靠拢。道德与法律在某种程度上是可以达到统一的。

　　第一节 典型案例分析

　　“德国法学家拉德布鲁赫认为，法律是会受社会历史发展变化影响的，社会类型的不同决定了不同类型的人性和人性的不同观点，法律的类型也会因此相异。”[1]这说明了法律是受社会意识的发展变化而变化的。在全球化和多元化的社会影响下，法律也会受其影响。那些认为法治社会中的法与道德之间不存在内部联系的观点，是无视法与社会的互动结果。否定两者的联系结论已无法适应社会发展的需要。

　　一、案例分析

　　在没有基本的价值理念作为指导的情况下，人们通常会以自己对道德及法律的理解来分析和认识法律的本质。当这种认识和理解呈多样化的方式呈现的时候，会加深道德与法律之间的矛盾，两者的关系也会因此变得更为复杂。人们仅通过观察法律的表面呈现即个案的判决结果来认识法律，他们无法看到法律所要体现的真正价值。当某一特定的法律结果与民众所预期的结果出现较大偏差的时候，法律将会失去说服力及合理性，这会直接影响到法律的权威。人们普遍认为，良法是能体现群众公认道德利益的法律。

　　但也有不少学者认为在适用法律过程中不需要考虑法与社会的互动结果。因为道德与法律的评价体系和标准是不一致的。道德具有主观性，而每个人的道德标准都是存在差异的。法律也很难做到在平衡每个人的道德理念基础上去公平的对待每一个案件。道德理念的加入只会影响到法律的公正性。法律具有严谨的程序和法定的权利义务内容，法官只要按照法律的既定程序和内容审理案件即可体现法律的公平、公正的价值内涵。下面我们可以通过对个体案例的分析，说明社会价值的多样化发展给法律带来的影响。

　　（一）父债子还案
　　
　　“刘波是一名现役军人，当他得知自己的父亲为了偿还赌债，利用职务之便贪污了十几万余元。他动员父亲主动投案自守，接受法律的制裁。但刘波的父亲虽然愿意认罪服法，但还有五万多元赃款无法偿还。于是刘波便承担起替父亲还债的义务，他每天努力工作，过着十分简朴的生活，想方设法筹钱，甚至也还想通过卖血来还债。最终刘波还是替父亲偿还了外债，其父也获得了减刑。”[2]

　　（二）案件分析

　　本案引发了诸多的争议：有人认为刘波的行为是值得赞扬的，是符合中国传统道德要求的。封建社会中的“三纲”之一就是提倡“父为子纲”.以孝为先的道德传统说明“父债子还”是“天经地义”的。但随着社会道德伦理的发展变化及法制社会的推进，人们通过法律所认可的价值理念对道德的理解发生了改变。根据现行民法的精神，债权债务的转移是需要经过办理合法的债务转移手续，缺少这一要件则他人（包括债务人的其他亲属）都无任何法定义务替其偿还债务。所以在此案例中，刘波父亲的“退赃款”,也只能由刘波的父亲自己承担，刘波没有法定为其父承担债务的义务。

　　有人这样理解：刘波的行动表面上是替父亲还债，实际是为了挽回国家的损失。刘波不惜以“血”的代价，挽回国家的损失，从国家利益出发，这种行为是应该提倡的：当国家的利益与个人的利益发生冲突的时候，优选国家利益。

　　也有人认为：当国家的利益与个人的利益发生冲突的时候，不能为了使国家挽回损失而使人民遭受不应有的痛苦。在法制社会中，公民有权依法对自己的合法权利进行保护。社会主义市场经济中的法律更应首先保护公民个人的合法权益，否则将难以做到以法治国。

　　（三）遗赠纠纷案

　　“四川的蒋伦芳与黄永彬在夫妻关系存续期间，丈夫黄永彬与第三者张学英非法同居，并构成事实婚姻。黄永彬患病于2001年4月20日立下书面公证遗嘱，自愿将其住房补贴、公积金等共计6万多元赠与张学英。黄永彬病逝后，张学英向法院主张其合法受赠权。一审法院认定，黄永彬的遗赠行为无效，因其违反了民法的公序良俗原则，有伤社会公德，驳回了张学英的诉讼请求。张学英不服，于2001年11月提起上诉。二审法院最后作出维持原判的终审判决。”[3]

　　（四）案件分析

　　该案件在法学界引起了较大的争议。其主要争议在于法律规则与法律原则所认定的价值发生冲突时，应该怎样取舍？一般情况下，是应该听从原则性规定，但随着社会道德容忍度的增加，人们对法律所认定的原则也会产生质疑。我们通过以下几种具有代表性的法律意见加以说明：

　　一种意见认为：公序良俗提倡的是一夫一妻制度，夫妻双方都承担着维护这一制度的义务。因此“婚外同居”的行为应视为违反这一原则的行为，应判定为过错方。在本案中，黄永彬因与张学英存在非法同居的事实在先，违反了社会公德，应判定为过错方。

　　所以，即使他在生前立下了符合法定程序的遗嘱，这份遗嘱在实质内容上违反了法律原则而丧失了应有的合法性。因此判定其遗赠行为无效。

　　另一种认为，表示认可黄永彬的遗赠行为合法。因为根据我国“《宪法》第十三条规定，”[4]无论是其生前或死后的私人合法财产都应受法律的保护。“根据我国《民法通则》第七十一条”[5]及“我国《继承法》第十六条的规定，”[6]法律保护公民个人的合法财产权和财产的处置权。因此，本案中黄永彬的遗赠行为是符合我国相关法律规定的，其遗赠行为应该受法律保护。而且他以公证的方式立下遗赠，该立遗赠的形式要件也是合法的。即黄永彬的遗赠行为无论是在内容上还是在形式上都是合法的。其遗赠行为应该得到法院的支持，社会的理解。所以法院应判张学英胜诉。

　　最后一种较折衷意见认为：遗赠人完全无视《婚姻法》所倡导的家庭美德，将全部遗产赠与同居第三者，这种行为有背家庭道德和社会风尚，对社会造成不良影响。但若判决其胜诉，将所有财产赠予被告张学英也有不妥。所以，只有在权衡社会影响和个人利益的基础上寻找较稳妥的处理方法。