反向混淆侵权的赔偿问题

　　第四章 反向混淆侵权的赔偿问题

　　第一节 我国司法实践中反向混淆侵权赔偿认定

　　一、G2000 与 商标侵权争议案的赔偿认定

　　69该案中关于赔偿数额，一审法院认为：因为原告赵华未提供证据证明其因侵权所受到的具体损失，故法院不能确认其具体的损失数额；而被告纵横公司、和缘公司、千盈公司没有按照法院要求提交侵权产品的具体生产、销售数量、时间及销售利润、专门店和销售专柜名单等证据，致使法院无法查明侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益。三被告公司持有上述证据无正当理由拒不提供，应当承担相应的法律责任。结合本案侵权持续时间、侵权性质、侵权产品利润及侵权行为发生的范围等各项因素，法院认定被告纵横公司侵权获利已远远超过原告主张的 2000 万元。具体分析如下：1、侵权持续的时间…法院推定自原告商标注册时间的 1997 年 9 月至起诉时的 2006 年 3 月，长达九年，被告纵横公司从未停止生产、销售侵权产品。这期间，发生两次诉讼时效中断，第一次是 2000 年 11月，原告发律师函给纵横公司，另一次是 2000 年 12 月纵横公司向商评委申请撤销原告的“ ”商标。侵权起始时间应从第一次中断之日起向前推算两年，由此计算，侵权持续时间应为八年。2、侵权行为性质及范围。原告赵华在 2000 年发现被告销售侵权产品时，即已致函被告要求停止侵权，但迟至 2006 年被告仍然在销售侵权产品，特别是原告注册商标经最终司法认定有效后，被告仍继续大量生产、销售。销售范围遍及全部各大主要城市，用于几百家专门店和经销专柜。3、侵权产品配比率。根据被告纵横公司提供的两份增值税专用发票销售清单载明的数据看，被告生产、销售侵权产品与其服装、鞋帽等产品的平均配比率为 13.108%.而被告又拒不提供产品配比率的具体情况，因此原告请求按照 13%的配比率计算被告侵权获利较为合理，予以采纳。4、侵权产品的利润率。依照被告提供的证据 17 反映的成本价和销售价，利润率超过 60%;而根据法院从专门店调取的进货金额和销售金额等数据，侵权产品的利润率也超过30%.基于被告拒不提供侵权产品利润率资料，而通常的产品利润率在 10-20%之间。因此原告请求按照 20%的利润率来计算被告的侵权获利是合理的，予以采纳。5、侵权产品的总销售额。按照三种方式计算：第一种方式，根据被告银泰公司提供的“销售情况统计”,平均年销售额约 970 万元。被告自己提供的 84份专卖销售合同显示，被告至少有 84 家专门店和经销专柜（被告庭审中称有 350 家）。而根据公证的网上搜索资料显示，被告有 436 家专门店和经销专柜。考虑到侵权时间长达 8年，数量处于不断变化之中，因此取两者的平均值 260 家较为合理。根据上述方法计算，被告 1998-2005 年的侵权产品总销售额=970 万元 x8 年 x13%x260=2622880000 元。第二种方式，根据被告纵横公司提供的《注册不当撤销理由》所述的年度销售额数据，综合计算1998-2005 年总销售额约为 303432340 元。第三种方式，根据法院向专门店调取的销售数据，该店 2000 年的侵权产品销售额为 93528 元，按照 260 家计算，1998-2005 年总销售额约为 194538240 元。综上，按照最高院司法解释70的规定，上述三种方式计算的侵权所获得的利益分别是 524576000 元、60686468 元、38907648 元。由此可见，三种方式计算的侵权获利数额都已远远超过原告主张的二千万元赔偿数额。因此，法院确定被告纵横公司赔偿原告人民币二千万元。鉴于被告和缘公司、千盈公司拒不提供相关数据，法院无法查明其应分担的具体数额，据此法院认定被告和缘公司与千盈公司承担连带赔偿责任。

　　本案中，法院鉴于原告无法提供自己因被侵权而遭受的损失，而采纳了根据被告所获利益来计算确定赔偿数额，但这里将被告销售侵权产品的所有利润均作为因侵犯原告商标权而获得的利益，没有考虑到被告自身的盈利能力，笔者认为是欠妥的。

　　二、“永得丽”、“美得丽”商标侵权案一审赔偿认定

　　该案一审法院江苏省南通市中级人民法院在判决中认定：“被告立邦公司的行为构成侵权，依法应当停止侵权、赔偿损失。本案依法可以以被告立邦公司的侵权所获利益来计算赔偿数额。诉讼中，立邦公司未按本院裁定要求提供其生产涉案产品的详细资料和获利具体数额，因此本院只能根据查明事实酌情确定立邦公司的侵权获利数额。本案不属于商标法规定的侵权获利难以确定的情形，因为立邦公司能够提供获利情况但却拒不提供，故不适用法律规定的最高 50 万元赔偿限额。根据立邦公司年报显示，其年平均利润近 9000万元。因为立邦公司生产的侵权产品只是其生产的多种产品之一，上述利润额是多种产品获利之和，故不能以此作为赔偿金额。但立邦公司的侵权获利肯定已明显超出了法定最高限额。由于立邦公司将自身知名商标与讼争商标组合使用，消费者在购买侵权产品时会较多地考虑‘立邦’商标的因素；被告立邦公司的侵权行为一直持续，且在国家商标评审委员会驳回其关联公司提出的撤销申请后扔继续使用‘永得丽’标识，主观恶意明显；而且侵权产品销售地域比较广。原告对被告的侵权行为时明知的但没有及时主张权利，因此，对侵权持续时间按照往前推算二年计算。综上因素，酌情确定本案的赔偿数额为人民币 180万元。”71原告保赐利公司在南通市中级法院另外 1 宗诉立邦中国公司侵犯“永得丽”商标的案件，法院以同样理由判决赔偿 200 万元，而另外 2 宗涉及“美得丽”的案件同样各自判决赔偿 180 万元和 200 万元。

　　抛开本案最终二审因被认定不构成侵权而改判驳回原告诉讼请求的结果不论，仅就一审法院确定赔偿数额的方法来看，其根据原告申请采纳按照被告侵权获利数额方式来酌定赔偿数额，同时依据被告拒不提供获利数额这一理由而突破法定最高赔偿限额，并且分析了被告年获利总额的构成，考虑了被告自身知名商标对获利的影响以及被告的主观恶意情况，是值得其他法院借鉴参考的。

　　三、“蓝色风暴”商标侵权案的赔偿认定

　　该案二审法院认定：“由于百事公司未提供其侵权产品的具体生产销售数量和利润数据，故难以确定其因侵权而所获的具体利益。但根据百事公司提供的其他证据，如宣传计划、促销投入，以及”百事可乐“自身商标巨大的市场声誉等，可以推定百事公司获得了巨大的利润，结合被告的市场声誉、营销能力、生产销售时间和范围、当年企业利润及蓝野公司注册使用商标成本和维权费用等考量因素，确定百事公司应赔偿蓝野公司人民币300 万元。”72本案同样是法院根据具体情况自由裁量来酌定赔偿，且也突破了当时商标法规定的最高赔偿限额 50 万元，确定赔偿数额时考虑了被告本身商标的商誉等因素，但没有提及原告自身的获利能力因素。

　　四、其他几宗反向混淆侵权案件的赔偿情况

　　“冰点”案，原告认为：被告的侵权行为给原告产品的销售和品牌的传播造成了极为不利的负面影响，原告在蒙受巨大经济损失的同时，多年辛苦培育的企业形象和声誉也遭受了巨大伤害。故请求：…（3）判令被告立即赔偿原告遭受的侵权损失 100 万元。而法院经过审理，认定原告为制止被告的行为支付了一定的合理开支，主要包括律师代理费及差旅费 5 万元、到杭州、深圳、广州、成都等地购买和运输“青啤冰点红茶”而支付的来回差旅费、样品费和运费约 1 万元等。因此法院酌情判决被告赔偿原告损失 36 万元。

　　而“慧眼”案，法院查明原告鲍应巨支付了公证费 1050 元、代理费 6000 元、工商查询费 25 元。并酌情判决被告慧之眼公司赔偿原告鲍应巨经济损失及合理开支 107075 元。

　　而“游龙”案，在二审法院山东省高级人民法院的主持调解下，双方根据侵权的具体情节和在先商标的知名度等因素，达成由厦新公司停止使用“游龙”商标并赔偿海尔公司40 万元的和解协议。

　　而影响最大，金额最大的“IPAD”案，同样在二审法院广东省高级人民法院的调解下，苹果公司迫于案件一审败诉，二审也很可能不利于己方的巨大压力，考虑到“IPAD”商标对己方在中国市场的重要作用、己方已付出的市场销售成本、广告宣传投入以及可能遭受到的极大损失，接受了商标权人唯冠公司的 6000 万美元的天价和解方案。

　　第二节 国外反向混淆侵权赔偿的司法判例

　　一、“A&H”案

　　77原告“A&H Sportswear”公司，于 1992 年注册了“Miracle suit”商标用于其生产的纤体泳衣。该公司生产的泳衣占有美国百分之十的市场份额。被告“Victoria's Secret”公司从1993 年开始使用“Miracle Bra”商标并于 1994 年，推出使用该商标的系列泳衣，这就使得两个公司发生了商标争议。

　　地区法院一审认为，两个商标发生混淆的几率很小，达不到“混淆可能”,于是判决被告在作出声明并支付合理使用许可费后可以在泳衣产品上使用其商标。但本案一审判决被上诉法院两次撤销和发回重审。第二次重审后地区法院终于认定存在“混淆可能”,被告构成侵权。但认为被告的侵权行为没有恶意，因此地区法院虽判决禁止被告的“MiracleBra”商标用于泳衣产品，没有判决被告赔偿原告损失。

　　地区法院列举三项理由证明被告非故意侵权，同时还列举下述三项原因：①原告的销售额在侵权期间不减反增；②原告不能举证其市场份额或利润减少或有其他损失；③原告的销售额仍有可能继续增长。以说明为何没有判决赔偿。

　　本案的审理过程中，法院曾提出过下列三种损失计算方法，但最后都没有采纳：

　　第一种，按照商标使用许可费赔偿。但上诉法院认为，用判决被告支付商标使用许可费来允许被告继续使用讼争商标，是明显违背原被告双方意愿的，这等同于强制许可，适用于商标侵权案件也无法律依据。

　　第二种，参照被告的所得利润确定赔偿。但法院最终认为，被告销售泳衣所得利润利用原告商标的价值，而是凭借其自身的营销能力。并将此作为其中一个不赔偿的理由。

　　第三种，参照原告销售额损失来确定赔偿。但法院审理发现，原告不仅没有因侵权导致销售额减少反而增加了，因为被混淆了的消费者本想购买被告的泳衣却买到了原告的产品。

　　本案中，法院并没有认识到这种反向混淆实际上令原告的商标丧失了识别性，其表征产品来源的功能严重受阻，使得原告商标的价值和企业的发展受到严重损害，仅仅销售利润的增加并不能弥补因侵权所带来的损害。