注册商标不使用撤销制度的缺陷

　　第4章从本案反思我国商标法存在的问题

　　4.1注册商标不使用撤销制度的缺陷

　　所谓的注册商标不使用撤销制度，《商标法》第44条第4项、《商标法实施条例》第39条都有规定：前者规定"连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标";后者的规定则加以细化为"连续三年停止使用的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之F1起两个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有_正当理由的，由商标局撤销其注册商标".从法条的规定可以此项制度包括三个方面的核心内容："第一，商标权人已经连续三年停止使用其商标，而且不能提供支持停止使用的正当理由，这是实质要件。第二，提出撤销申请的主体是任何人，受理申请的主管机关是商标局，向法院起诉必须经过《商标法》规定的前置程序，对经前置程序处理结果不服者方才可以提起诉讼，否则法院不会受理，这是程序条件。第三，在肯定实质要件存在后，商标局就会依此撤销商标注册，那么从撤销之円幵始商标权丧失，这是法律效果。"

　　本案原告苹果公司曾以"连续三年停止使用"为由，向中国大陆主管机关商标局提出申请要求撤销被告深圳唯冠所有的"iPad"商标。然而商标局受理申请后至今没有作出答复。那么商标局为什么迟迟不能对申请作出答复呢？笔者认为关键的原因在于，我国商标法规定的注册商标不使用撤销制度存在缺陷和弊端，实践操作性差，根本不利于根据这些规定来作出判断和答复。那么该制度具体存在哪些缺陷呢？笔者认为至少存在以下几个个方面的缺陷：

　　4.1.1界定注册商标"使用"的标准不明确

　　商标"使用"通常都被理解成"贴附商标的商品的销售".商标使用的含义在我国《商标法》中没有被作出具体的界定，仅仅可以在《商标法实施条例》第3条中看出"使用"的具体表现形式，即"商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。"正因为商标使用可以发挥其区分商标的来源的作用，因此商标的使用可以理解为"是符号用于商业活动中并起到区分商品来源功能的作用。"从现行法条来看，在商品的交易文书、广告宣传及展览中使用商标视为商标"使用"行为，在笔者看来法条如此规定注册商标的使用显然要求过低，也与商标的实际使用要求不符。商标的实际使用即"能使商标符号与其特定商品或服务产生唯一对应联系的使用，是可以产生区分来源功能的使用，而非单独的广告、产品样品少量销售等象征性使用。"②在"康王"商标的撤销案中，一审北京市第一中级人民法院、二审北京市高级人民法院经过审理后，一致认为只是在广告中使用，或以象征性使用的方式来应付"使用"的要求，根本达不到《商标法》中注册商标的"使用"标准，也不足以维续商标注册。？'笔者认为，导致注册商标的"使用"要求过低的原因在于法条规定的过于原则而欠缺具体可操作性。当实践中处理具体商标纠纷案时，由于对"使用"的有不同理解，适用这般法律规定就容易出现意见上的分歧。由于法条规定的"使用"欠缺具体的界定标准，从而使得现实中出现以不同的商标使用要求标准来处理大量的商标案件。此外，即使是商标局、商标评屯委员会和法院，它们对是否达到了使用的标准的具体判断也意见各不相同。

　　结合本案，这就很容易理解本案中商标局对苹果公司"已连续三年不使用"为由撤销涉案商标的申请迟迟不作答复的原因了。曾经的国际四大显示器制造商之一的深圳唯冠虽然于2001年在中国大陆申请注册了 iPad商标，但是其后仅在相关的电子产品上短暂使用过商标，也在市场上销售过有关产品。但是当2008年发生全球金融危机时，在多方原因的影响下生产的各种产品的销量剧降，此时的深圳唯冠已临近破产。必须承认的是，在苹果公司将iPad产品推入市场之前，争议商标可谓默默无名。在现实生活中，广大公众都以为iPad商标归苹果公司所有并且是苹果公司推广、壮大了这个商标。以笔者拙见，主管机关应当支持苹果公司的申请并撤销该涉案商标。但是，正是我国商标法对商标的使用缺乏严格且具体可操作的判断标准使商标局陷入了逾她的境地。

　　4.1.2 "责令限期改正"作为商标不使用的法律后果不妥

　　我国《商标法》第44条针对四大类不同情况规定了 "责令限期改正或者撤销其注册商标"两种法律后果。但笔者认为这两种法律后果都适用于这四类情况并合理："自行改变注册商标"、"自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他事项"和"自行转让注册商标"这三种情况，的确能够按照法条规定的执法程序来先责令其限期改正，如若拒不改正或情节严重，那么再依法将注册商标撤销。然而对"连续三年停止使用"的情形，笔者认为不能依法先责令限期改正，拒不改正再进行撤销，因为这与商标不使用撤销制度的立法本意是相违背的。因此，笔者认为法条明确规定的商标不使用的上述两种法律后果会造成在法条的具体适用时发生矛盾的结果。理由在于：

　　第一，行政处罚的目的在于纠正违法行为，也就是说在行政机关对违法行为人作出任何一种行政处罚前，都必须先责令违法行为人及时的纠正自己违法行为，否则就是"不教而诛".如此看来，"责令限期改正本身并不是一种行政处罚，本条中只有撤销注册商标才是一种行政处罚。"

　　第二，倘若商标权人"连续三年停止使用"其注册商标，而此时主管机关要"撤销注册商标"却必须要经过"责令限期改正"的前置程序，那么为了避免发生因为连续三年未使用注册商标而最终被撤销的后果，任何一个商标权人都会在得到商标局责令改正通知之后所规定的时间内通过各种方式来对其注册商标加以使用。如此一来，本条规定的"撤销注册商标"的制度就可有可无了，当然与立法本意相违背了。

　　第三，只有在注册商标被他人申请撤销但是又不满足撤销条件是才可适用"责令限期改正".一般来讲，只有在商标使用有瑕庇时才能适用"责令限期改正".例如，相关的行政手续不完善，商标形态被随意改变等等。正因为"责令限期改正"作为"撤销注册商标"的前置程序不合理，那么就只能在先认定撤销注册商标的条件是否具备之后再考虑是否适用"责令限期改正" 了。倘若注册商标没有：正当理由已经连续三年停止使用，那么注册商标就必须被撤销，此时再适用"责令限期改正"就显得多余了。

　　综上所述，商标不使用的法律后果应当是确定的，亦即主管机关是否撤销注册商标。在笔者看来，虽然行政处罚措施不包括"责令限期改正",但是它却完全可以成为一种行政处罚的补充方式，当然立法者也就无须将其单独在规定在不使用撤销制度中。以本案为例，笔者认为商标局受理苹果公司的申请后，先要判断深圳唯冠是否存在"三年连续不使用注册商标"的事实，然后只能作出撤销还是不撤销争议商标的决定，而不能单独作出责令限期改正的决定。

　　4.1.3商标不使用免于被撤销的正当理由规定不具体

　　在现实生活中，虽然注册商标不使用可以出于多方面的原因，既有商标权人自身方面的原因，也有权利人本人不可控制的自身以外的原因，但是并非所有的这些原因都是商标不使用而免于撤销的正当理由。哪些才属于正当理由呢？

　　我国《商标法实施条例》第39条第2款规定："有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之円起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。"显然，注册商标不使用撤销制度不仅规定了注册商标连续不使用应当达到的法定期间，而且还规定了不使用应当无IH当理由，两者必须同时满足。换句话讲，只要商标权人提出了法律规定的不使用的正当理由，那么即使注册商标的连续不使用已经达到了法定期限，主管机关也不会撤销该注册商标。道理虽然如此，法条对提出IH当理由却只是作出了原则性的要求，根本没有对那些理由是正当理由作出具体而明确的规定。虽然2005年12月31円在国家工商行政管理总局公布的《商标屯查及审理标准》中将"（1）不可抗力；（2）因政府政策性限制停止使用的；（3）因破产清算停止使用的；（4）其他不可归责于商标注册人的当事由" m规定为注册商标未使用的正当理由，但是规定的这些IH当理由仍然显得笼统含糊，不是很明确具体，缺乏可操作性，这就给执法工作带来了不便。

　　另外，笔者认为《商标审查及审理标准》将"破产清算停止使用"作为商标不使用免于撤销的正当理由是否合理，值得商榷。