刑民交叉情形下合同效力的认定

　　第3章刑民交叉情形下合同效力的认定

　　3.1强制性规定对合同效力的影响

　　3.1.1关于违反强制性规定导致合同无效的《合同法》规定

　　违法性是无效合同的判断标准，对于违法合同的效力，各国的规定都不一定，有些是持否定态度的，有些是持肯定态度的，国内外对合同违反强制性规定是否有效，我在上面也有论述，我国合同法只是对无效合同作出了规定，无效合同主要有以下六种情形：第一种是双方当事人恶意串通，损害别人利益的；第二种是以合法形式掩盖非法目的的，第三种是以欺诈的手段订立合同且损害国家利益的，第四种是以胁迫的手段订立合同且损害国家利益的；第五种是损害社会公共秩序或利益的；第六种是违反法律、行政法规的强制性规定的。同时合同法解释二第14条明确规定"合同法第五十二条第五项规定的强制性规定是指效力性强制性规定".根据法律规范的强制程序不同，上面也讲到一般法律性规范分为任意性规定和强行性规范，任意性规范是指当事人可以自己决定是否按照法律的要求行事，法律规范只有指导意见而不具有强行性，《合同法》中所确立的太多数法律规则都属于任意性规范，强行性规范是指要求当事人必须作为或者不作为的法律规范，但是强行性规定还可以分为强制性规定与禁止性规定，所谓禁止性规定就是指，当前法律禁止合同当事人，从事一定行为的规定，强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移，不能通过约定予以排除或变更的规定。在法学理论上，强制性规定又进一步分为管理性强制性规定和效力性强制规定，效力力性强制性规定是指法律对私法文体从事的法律行为效力进行评价的规范，违反这种规范的行为无效？.管理性强制规定是指行为人如有违反将被取缔其行为的禁止规范，违反该种规范的法律行为并不无效，但会导致法律制裁的发生，两者的区别在于，前者强调违反行为的法律行为价值，以否认行为的法律效力为目的，后者强调违反行为的事实价值，以禁止其行为为目的。虽然合同法以及合同解释二为合同的确定给出了判断标准，因此在司法审判实践中，审判人员在判断一个强行性规定，属于管理性强制规定，还是效力性强制规定时，经常会存在不一致看法的现象。因此，审判人员在认定强制性规定怎么区分时，应当从以下几个方面把握。，第一，当法律或行政法规没有明确规定，违反强制性规定会导致民事合同无效或不成立时，违反强制性规定会使合同继续有效，但前提是不损害国家利益；第二，法律、行政法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反规定以后如果将损害国家利益或损害社会利益，那么该规定应该是效力性规定。第三，如果法律法规或行政规章，明确规定违反强制性规定，该行为将导致合同无效或不成立的，那么该规定应该是效力性强制规定，现实中很多损害当事人利益的，即我们说的损害第三人利益的，这种情况应该是管理性规定，而不是效力性规定。

　　通过对国外立法以及我国合同法的介绍，我们可以看出对于违法合同，国内外立法并没有一概认定为无效，一般看来，法律仅将那些合同内容将损害国家利益或社会公共利益的合同认定为无效，意思自治是合同法的灵魂？,当事人自愿达成合意，合同即对当事人产生约束力，当事人应当履行合同内容，在无碍社会基本程序的前提下，应当使合同有效，合同法鼓励交易的特点，使成立的合同在不违反国家和社会公共利益的前提下尽量生效，法律将违反法律行政法规的合同视为无效，不仅不利于维护交扬安全，而且与合同法的立法目的也不相同，不仅可以使无效合同的数量大大减少，而且也有利于维护交易的安全，保护合同当事人的利益，为避免交易的秩序混乱。

　　3.1.2对强制性规定的理解

　　第一、合同违反强制性的规定，该强制性规定包括一般法律和行政法规的规定，这些一般法律和行政法法规的规定就是指全国人大及常委会制定的法律，及国务院制定的行政法规，但不包括国务院各部委制定的行政规章，和地方人大及常委会制定的地方性法规，我们俗称的地方性法规和行政规章，笔者认为不将地方性法规和行政规章纳入合同违反强制性规则有以下两种原因：第一、为了规避适用的冲突，我们都知道合同案件的管辖有几种情形，有合同签订，有被告所在地，也有合同履行地，如果合同超出某一区域，地方性法规之间产生冲突，会导致适用问题的出现。第二，为了避免与上位法的冲突，地方性法规和行政规章相对于法律或行政规章，属于下位法，层级较低，只能在一定区域生效。

　　第二、违反的规定必须是强制性规定，上面我也论述了法律规范分为：任意性规定和强行性规范，任意性规范双方当事人可以通过协议，在不违反法律的框架下继续使合同有效，但强制性规范不一样，它不能通过协议排除，它要求当事人必须作为或不作为。

　　第三，必须违反效力性规范，上面我也论述到了强行性规范分为效力性强制性规范和管理性强制性规范化，无效合同违反的必须是效力性强制性规范。

　　因为管理性强制规定对违法行为给予屯判制裁，其行为效力在民事方面仍然有效，只有违反效力性强制规定的行为才会被认定为无效。

　　3.2诈骗案件中合同效力的认定

　　在刑事案件和民事交叉案件中，诈骗案件涉及合同效力的认定一直困惑着很多司法实践者，诈骗类案件尤其是合同诈骗其涉及刑民交叉更为明显，特别涉及合诈骗案中合同效力的认定，学术界对刑事案件和民事交叉时合同法律效力的认定问题，存在以下几点意思：第一种观点认为虽然在刑事案件上构成合同诈骗罪，但是该行为人的法律行为损害到了国家利益或社会公共利益，就向我前向所述的这种情况属于以合法形式掩盖非法目的，所应该认定该合同没有效力。第二种观点就是刑事案件构成犯罪的，对合同法律效力没有必要认定，因为刑事案件的当事人签订合同的行为不应该归入一般民事法律范畴来管，当事人的法律行为应该由刑法来规范调整。第三种观点认为应该视情况而定，一种情况是以民事合同相对人或其工作人员是否参与犯罪，及相应的程度如何，进而进行划分；另一种情况是当事人是否先向侦查机关报案为标准进而进行划分。第四种观点认为如果该行为刑事案件上构成合同诈骗罪，当事人签订的合同时主观构成要件上构成欺诈，这就属于可撤销合同类型，应该是可撤销的？.

　　当然，对合同诈骗罪中涉及的一般民事合同法律效力的认定之所以会产生分歧，我认为主要是因为是《合同法》与《民法通则》对效力行为的认定上存在着立法上的矛盾。从以上法律的规定我们就可以看出，对合同诈骗罪中涉及的一般民事合同法律效力，依《民法通则》的相关规定应该认定为绝对没有效力，但依《合同法》的相关规定应该根据不一样情形认定一般民事合同为没有效力或者可变更、可撤销的，就这分以下几种情况而定了：

　　3.2.1合同诈骗案中合同无效的情形

　　当该行为构成刑事上的合同诈骗罪后，只要所签订的合同会损害国家利益或社会公共秩序的，则该合同没有效力，原因如下：

　　第一、在我们R常经济生活中，有很多犯罪分子以签订民事合同的方式，达到侵吞国家资产或侵害国家利益的目的，多数资产管理人害怕承担责任亦或以渎职罪被追究责任，所以能不管尽量不管，这就容易导致我们国家的财产大量流失，如果在民事上还认定该合同为有效合同，那更不利于保护国家财产。

　　第二、就如刚才我上面讲的，一些人害怕承担责任或以渎职罪被追究责任，不把此类合同认定为有效力，一方面可以使不法民事法律行为人承担返还财产、赔偿损失的责任外，还可以让一些管理者承担相应的行政责任，进而达到处罚的双标准，即又处罚了不法民事法律行为人，又保护了国家利益。

　　第三、我们都知道受欺诈、胁迫行为签订的合同即撤销，有些情况下也无效，这有时会损害到了当事人的利益。为了维护社会经济秩序，在此种情况下，不论受害当事人是否要求使一般民事合同没有效力，有关机关应该当作出干预。

　　从这个角度来看，理论上探讨的一切个人利益、集体利益及社会公共利益都可以被包含在上面讲的国家利益当中。这个国家利益包括着国家的实质性利益和管理性利益。国家的实质性利益包括三个方面内容：一是纯粹的国家利益，比如国家的主权、领土完整统一及国防安全等等这方面的利益，以及包括政治利益，这些政治利益就是指维护国家基本制度和社会秩序稳定为核心的利益；二是国家的经济利益，这主要体现为现有国有企业的经济利益；三是指社会的公共利益。其他的个人利益、集体利益等主要属于国家的管理利益。现实中损害到国家经济利益的合同诈骗行为主要发生在利用职务之便的职务犯罪案件中，一般民事合同诈骗行为损害到了国家的利益，一般民事合同当然没有效力。

　　3.2.2合同诈骗案中可变更、可撤销的情形

　　在刑事案件中如果犯罪行为符合刑法中合同诈骗罪构成要件，但是民事合同的签订，实际上并没有损害国家利益或社会利益，那么这类合同就是属于可变更、可撤销的合同。

　　第一、从法律关系的角度看，合同诈骗罪和民事合同的签订分别由刑事法规和民事法规管辖，两者虽然由-个行为产z上，实践中我们不会因该行为构成犯罪就否定其法律效力，而实践中合同相对方会基于诚实信用原则，要求契约对方承担违约责任，其所依据的是民事法律而非刑事案件的法律。因此，不应该轻易否定该合同的效力，应该区别不一样的情况进而进行判断。

　　第二、从立法转化的内容来看，我国《民法通则》第58条规定："因欺诈而……为的一般民事法律行为为没有效力一般民事法律行为。"这说明一般民事合同合同泎骗罪一旦成立，一般民事合同当然没有效力。笔者认为，该学术观点不是很合理。我国《一般民事合同法》从最大限度保护受害人的利益出发，对受欺泎而订立的一般民事合同做了更合理的规定，因受欺诈而订立的一般民事合同，是没有效力的，一方当事人可以行使撤销权进行诉讼行为，达到撤销或者变更合同的目的，当然也可以要求继续履行一般民事合同，只有在对方有欺诈、胁迫或损害国家利益的前提下，合同当然没有效力。从《一般民事合同法》的规定可以看出，一般民事合同合同诈骗罪成立后，涉及的一般民事合同若没有损害国家利益，一般民事合同系可变更可撤销。

　　第三、从立法转化的目的来看，《民法通则》第58条对一般民事法律行为的效力作了及其宽泛的规定，这在实践中使很多不应该当被消灭的交易归于没有效力。这种宽泛的没有效力一般民事合同制度，不利于社会财富的增长实践中也不利于保护无过错的相对人，特别是善意第三人的合法权益。因为在市场经济条件下，一般民事合同是促进社会财富增长的一个重要手段。同时没有效力一般民事合同过多也不利于减少财产的损失和浪费，这就更会影响到交易的安全，容易造成市场经济的诚信危机。基于上述原因，我国《一般民事合同法》中规定以欺诈的手段订立一般民事合同的，当事人有权变更或撤销一般民事合同。也就是说，除了损害国家利益的一般民事合同必然没有效力外，其余的一般民事合同系可变更可撤销一般民事合同。该立法的转变一方面能有效规范没有效力一般民事合同制度，防止不法民事法律行为人为了逃避民事法律责任而滥用一般民事合同没有效力制度，另一方面，赋予一般民事合同当事人自由选择一般民事合同是否履行或者撤销的权利，体现了对一般民事合同当事人意思自治的重视，有效维护了受害人的利益。同时，还能维护交易的安全，促进社会财富的增长。

　　第四、从维护受害人和善意第三人的利益出发，解决一般民事合同合同诈骗罪成立后的一般民事合同法律效力问题的根本出发点应该当是如何才能最大限度地保护受害人的利益。从维护受害人的角度出发，将此类一般民事合同理解为可变更、可撤销，这样更有利于维护当事人的利益吹因为一般民事合同约束的是双方当事人的利益，一般民事合同合同诈骗罪发生在一般民事合同当事人之间，受害人应该获得更多的法律保护。若仅以一方当事人的刑事犯罪行为将一般民事合同宣告没有效力，无疑剥夺了受害方基于一般民事合同要求民事法律行为人承担民事法律责任的权利，也就失去了补救的机会，极大地损害到了受害方的利益。严格地限制没有效力一般民事合同的范围也能有效地保护善意第三人的利益。在市场经济条件下，一般民事合同关系常常形成一个密切的关系链，过多地或者不适当使一般民事合同没有效力必然容易造成许多交易的中断，这就会对其他一系列一般民事合同容易造成障碍，对其他一般民事合同的当事人容易造成不一样程度的影响。在某些情况下宣告一般民事合同没有效力并不符合当事人的意志，特别是对无过错的当事人是不利的。试举例说明：

　　比如A与B是自然人或非国有企业，A和B签订一个买卖一般民事合同，A向B购买一种原材料用于生产，B没有买卖的本意，而是为了骗钱而订立了一般民事合同，B收到货款后逃匿，从刑法的角度，B的行为己经构成了一般民事合同合同诈骗罪，从受害人A的角度考虑，认定该一般民事合同没有效力，A最好的情况不过是返还货款并要求赔偿所受到的损失。但在实践中，货款往往很难追回，更不用谈赔偿损失了，即使货款追回了，A的一般民事合同目的也巳无法实现，即不能取得其生产所需的原材料用于生产，以获取更大的利益。认定该一般民事合同可变更、可撤销，A有权请求人民法院变更或者撤销一般民事合同，也应该该有权要求B继续履行一般民事合同，A如果选择行使撤销权，则一般民事合同自始没有法律拘束力，A只能请求B返还货款及赔偿所受到的损失；A如果选择要求B继续履行一般民事合同，法院亦应该予以支持，认定一般民事合同为有效，B除承担一般民事合同合同诈骗罪的刑事案件责任外，还应该承担继续履行一般民事合同的民事法律责任。而在一般民事合同被宣告没有效力的情况下，受害人不能要求诈骗民事法律行为人承担上述基于有效一般民事合同而存在的民事法律责任。可见，一般民事合同合同诈骗罪成立后，若一般民事合同的订立或履行未损害国家利益的，认定该合同系可变更、可撤销，这样可以更有好地保护当事人的利益，亦有利于维护交易安全。一般民事合同合同诈骗罪成立后，该一般民事合同本身是否有效，应该看其是否损害到了国家利益。

　　如果该一般民事合同的订立或履行损害到了国家利益，或者在订立一般民事合同时没有损害国家利益，如继续履行会损害国家利益的，则一般民事合同必然没有效力；如果没有损害到国家利益，则认定该一般民事合同为可变更、可撤销一般民事合同，以赋予受害方自由选择变更或撤销一般民事合同的权利，从而更好地保护受害方的利益，亦能维护交易安全，增加社会财富，并尽量减少因取消一般民事合同关系、返还财产所容易造成的财产损失和浪费，这样就可达到社会效果与法律效果的和谐统一。

　　3.3非法经营罪案件中的合同效力

　　所谓的非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，新《刑法》第225条规定了本罪在客观方面的3种表现行为。

　　司法实践中非法经营罪常涉及民事方面的问题，因为经营的行为本身是针对大众的行为，且经营行为多数是一种买卖契约行为，但这种买卖契约行为必须在法律框架内实施，如果不遵守法律，就可能构成非法经营，情节严重者构成犯罪。非法经营的概念由来已久，法律作为统治阶级意志的表示，他须要将其利益保护的极致，古代很多行业由政府垄断经营，如果百姓涉入即构成犯罪，例如古代食盐的经营就是一个国家限制性经营的行业，如果平民百姓走私贩卖食盐就要接受官府的处置，甚至于是牢狱之灾。在我国刑法条文中，规定的三种情形基本上包括了社会上特种经营的范畴气即：一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或其他限制买卖的物品；二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；三、未经国家有关主管部门批准、非法经营证券]期货或保险业务的。还有一种就是其他来得扰乱社会市场秩序的非法经营行为。最近几年比较典型的非法经营罪案件有黄光裕的非法经营案、亿霖集团的非法经营案及FI常中我们常接触到的走私贩卖香烟构成的非法经营罪，诸如种种的非法经营案，这些案件中每一件都会涉及民事法律行为，有些更是涉及到合同行为。因为非法经营罪所违反的是国家法律、行政规章等规范。非法经营罪必须要有非法经营行为，所谓非法是指该经营行为违反了全国人大及常委会制定的法律，亦或国务院制定的行政规章，这些法律及行政规章通常是禁止性或限制性的规范。

　　（一）当该非法经营行为构成刑事上的非法经营罪，非法经营行为违反国家效力性强制规范，这种非法经营行为同时损害国家利益的，则该合同没有效力，实践中有很多犯罪分子在非法经营过程中，为牟取暴利，在违反国家效力性强制规定的前提下，不惜损害一般民事主体的利益去占有财产，这种行为在我们国家应该严厉打击。如果在民事上还认定该合同为有效合同，那更不利于保护国家财产。如何判定违反的是效力性强制规定还管理性强制规定，有几种方法，前面也计最，第一，当法律或行政法规没有明确规定，违反强制性规定会导致民事合同无效或不成立时，违反强制性规定会使合同继续有效，但前提是不损害国家利益；第二，法律、行政法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反规定以后如果将损害国家利益或损害社会利益，那么该规定应该是效力性规定。第三，如果法律法规或行政规章，明确规定违反强制性规定，该行为将导致合同无效或不成立的，那么该规定应该是效力性强制规定。

　　（二）在非法经营罪案件中如果犯罪行为违反的是管理性强制规范，其行为一般没有损害国家利益或社会利益，那么这类合同就是属于可变更、可撤销的合同。但非法经营罪案件中一般违反的都是效力性强制规范，所以这方面的论述笔者就不展开。