刑民交叉理论综述

　　引言

　　刑事案件和民事交叉案件中一般民事合同法律效力的认定问题是一直以来是困扰着实践工作的难题。在过去的几年里，刑事案件和民事交叉现象已经引起了法学理论界与司法实务界的广泛关注。但是，对于刑事案件和民事交叉案件中民事一般民事合同法律效力，以及民事权利救济问题尚缺乏系统的研究。

　　对刑事案件和民事交叉案件的研究从古代至现代其中的不少知名学者从各个方面进而进行探讨，近几年来，对刑事案件和民事交叉案件的学术研究在我们邻国R本逐渐成为一个学术研究的大问题，而我们国内对刑事和民事交叉案件的研究及关注显然不足，现在我们的研究仅侧重于先刑后民或先民后刑的一种探讨，到目前为止，法学理论界从程序法角度去研究和探讨这个问题的人还很少，而这方面研究有论着的更少。而且刑事案件和民事交叉问题处在刑事案件和民事两个部门法的理论交叉情形，而且现有理论调研文章中对实体方面的研究角度和重点都不突出，对我们的司法实践指导肯定还不够。

　　在刑事案件和民事交叉案件中，一般民事合同诈骗类犯罪在一般民事合同关系中出现的频率极高，占刑事案件和民事交叉案件绝大部分。学术界对刑事案件和民事交叉时合同法律效力的认定问题，存在以下几点意思：第一种观点认为虽然在刑事案件上构成合同诈骗罪，但是该行为人的法律行为损害到了国家利益或社会公共利益，就向我前向所述的这种情况属于以合法形式掩盖非法目的，所应该认定该合同没有效力。第二种观点就是刑事案件构成犯罪的，对合同法律效力没有必要认定，因为刑事案件的当事人签订合同的行为不应该归入一般民事法律范畴来管，当事人的法律行为应该由刑法来规范调整。第三种观点认为应该视情况而定，一种情况是以民事合同相对人或其工作人员是否参与犯罪，及相应的程度如何，进而进行划分；另一种情况是当事人是否先向侦查机关报案为标准进而进行划分。第四种观点认为如果该行为刑事案件上构成合同诈骗罪，当事人签订的合同时主观构成要件上构成欺诈，这就属于可撤销合同类型，应该是可撤销的。

　　在一般民事合同相关人员的行为涉嫌构成犯罪的情况下，一般民事合同是否有效，一般民事合同中双方约定的内容能否作为民事纠纷处理的依据，而双方当事人约定的责任方式与我国刑法中赔偿损失、返还财产不一致时，一般民事合同双方约定、刑事案件、民事法律之间的冲突应该如何才能解决，这些问题不能够得到有效的解决，就很容易造成了法律救济途径的虚化，使当事人的权利难于救济。一般民事合同行为作为典型的私法行为，合同诈骗案件中能否适用表见代理，刑事犯罪行为能否影响对一般民事合同的法律效力和性质，合同诈骗案件中当事人是否应该对刑事案件承担责任，或者对民事责任也要承担，对民事责任仅仅是由犯罪行为人来承担吗，是否还存在其他民事法律责任主体，而其他民事法律责任主体是以什么方式去承担法律责任，这些问题都要解决。

　　刑事案件和民事交叉问题处于刑法、民法理论研讨的无关紧要状态，但这些问题却具有理论和实践双重研究价值。司法实践在刑民事交叉的相关问题上需要一套体系性的理论作指引处理原则。面对司法实践中刑民交叉案件，却没有具体的完备的司法理解和法律条文可拿来适用，因此引发了法律适用上的错误，甚至在判决上的冲突。以法律事实为标准对一般诈骗类刑事案件和民事交叉案件加以区分，而在此理论基础上探讨诈骗罪中所涉及的一般民事合同法律效力问题，对不一样类型的一般合同诈骗类刑事案件和民事交叉案件的一般民事合同法律效力加以细致分析，以寻找相应该的解决方法，此为本文研究的方向。

　　第1章刑民交叉理论综述

　　1.1刑民交叉的概念

　　所谓的刑民交叉，就是指刑法和民法之间法律关系的竟合及交叉。刑法与民法的交错部分存在诸多法律问题，应在加深相五理解的同时构建不存在矛盾的法体系就拿财产类犯罪案件来说刑法与民法的逻辑并非完全相同，两者在逻辑上对财产犯罪的定性完全不同，在民法上不法给付是不受保护的，但在刑法上侵占不法给付的财物同样可以构成侵占罪，刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提，财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益，尽管在多数情况下，这一事实上的利益内容可以表述为财产权利，因为刑法与民法指涉的社会生活具有相同性，这就是它们之间的交叉关系。

　　1.2刑民交叉的情形

　　刑民交叉的有以下几种情况：（1）民事侵权责任与刑事犯罪之间的交叉，因为现实中一般民事侵权责任包括损害事实、违法行为及相互之间的因果关系（关联性），而这些要件与刑事犯罪主客观要件有相似之处，比如滥用职权罪当中，有些职务行为会侵害集体的利益，这种侵害行为在民事上要承担相应的责任，同时滥用职权的行为同样构成犯罪。（2）民事违约行为与刑事犯罪之间的交叉，这类刑民之间的交叉多发生在财产类案件中，比如合同类诈骗案件中，犯罪嫌疑人利用签订合同的方式作案，签订合同的行为同时又是一种民事法律行为，但该行为侵犯了市场经济秩序，如果数额达到就同样构成犯罪。（3）不当得利或无因管理与刑事犯罪之间的交叉，2006年发生的许霆案有点类似这类案件的交叉，当然无因管理或不当得利是寄予没有法定的义务，这一点跟许霆案有点不同，但这类案件相同的就是当事对某一财产无权占有而实为占为，比如我们常说的侵占罪。

　　1.3刑民交叉的处理原则

　　刑民交叉案件涉及刑事法律关系也涉及民事法律关系，关于民关系问题通常有三种处理原则，即先民后刑原则、先刑后民原则、刑民并举原则
　　
　　一是先民后刑原则。实践中先民后刑原则主要发生要产权确认案件和知识产权纠纷案件中，产权确认案件是一个比较常见的民事法律案件问题，但是当刑事犯罪行为介入的情况下，而该行为又构成了犯罪，这个时候如果产权纠纷没有得到合理解决的时候，认定该行为是否构成犯罪可能就有点困难，所以在实践中这类案件多数是在确认产权以后，再审查该行为是否构成刑法上的犯罪。

　　知识产权类的民事纠纷案件一般要先确定知识权利人的相关权利，以及所涉的商业秘密内容及防止商业秘密泄漏的相关措施之后，才能确定该行为是否侵权。

　　而上述讲的这两类案件都要经过一审的庭审，并经过调查后才能对相关民事权利进行确认，实践中仅靠自侦部门立案侦查是比较难的。所以说，对这类案件采取先民后刑的原则去处理更适合一点，实践中也有可能以刑事案件自诉方式解决②。

　　二是先刑后民原则。这是一般的处理原则，所谓的先刑后民的原则，就是指在一个案件中，该法律行为同时违反民事法律规范和刑事法律规范的情况，而且该法律行为所产生的法律关系，应该当优先刑事规定举个例子，比如说在一个继承法律关系案件中，案件原告涉嫌杀害被继承人，这个案子先要确认涉嫌杀害被继承人的行为构成故意杀人罪，然后才能对是否丧失继承权作一个定论，是首先要等到认定原告是否构成犯罪，才能对民事案件中的继承民事纠纷案件作出处理。

　　三是刑民平行原则。适用这类原则前提是要刑事案件与民事案件相互之间没有影响，而且民事审判所适用的证据不需要刑事案件的判决来确认，一般来说民事案件与刑事案件是两个不相关的案件，实践中民事案件可以依靠单纯的民事审判质证，就能够对一般的民事责任作出明确划分。举个例子来说：最近一个上海大学的大学生在住宿楼被同学杀死，被害人家属到法院要求上海大学赔偿，上海大学说杀人的犯罪分子没有抓到，人又不是他们杀的，等案子破了之后该由他们承担的责任他们会承担。可是，现实当中，由于刑事案件案件迟迟未破，受害人家属迟迟不能得到赔偿的现象屡见不鲜。我们可以依据最高院关于《审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的理解》第七条规定，其实杀人犯罪与民事赔偿是两个完全不一样的法律关系，人没有抓到，案子破不破不会影响学校管理责任的确定，学校在管理中应该有过失，其应该承担相应的民事赔偿责任。这时应该适用刑民并举的原则。

　　1.4我国实践中的主要适用原则。

　　我国司法实践中，在办理一般刑民交叉案件中，其中一般适用的原则是先刑后民原则？,先刑后民的原则的概念，上面也讲了，是指在一个案件中，该法律行为同时违反民事法律规范和刑事法律规范的情况，而且该法律行为所产生的法律关系，应该当优先刑事规定。在这里一般涉及实体和程序两方面的意思，一方面当该法律行为触犯刑事法律规范，同时在民事方面产生法律关系，这个时候应该先对刑事方面的情况进行处理，然后才能对民事方面进行处理。另一方面是如果在一般民事行为中，该行为构成犯罪，应该在对该犯罪行为追究相应的责任后才对刑事情况进行处理，比如现行适用的刑事附带民事诉，都是法院先对刑事犯罪行为进行带理，然后才对民事部分进行审理，就所谓的附带民事诉讼，但两类诉讼行为都由刑事审判庭审理。

　　司法实践中，同一法律行为同时引发不同法律关系，这种情况很常见，比如合同诈骗案件中、职务侵占案件、非法经营案件等等，这些下面也将会提到，那么在这些案件中，按现有的司法实践习惯，都适用这一原则，但我国现行法律及司法解释却找不到具体的规定，这主要是一种司法实践习惯性的做法，但先刑后民原则存在诸多弊病：第一、不利保护民事相对人的权利，一般刑民交叉案件多发生在涉财方面，先刑后民延误了民事案件的审判，使当事人的相关权利得不到及时有效的救济；第二、先刑后民是一种公法对私法的严重干涉，不利到私法的保护，这一点可能更多从实体上来讲，虽然我们国家法律规则了一些民事债务在刑事案件当中可以优先偿还，但实际上当启动刑事程序的时候，犯罪嫌疑人的财产多被侦查机关扣押、冻结，而犯罪嫌疑的债务多得不到有效的偿还。第三、先刑后民有适用后果是，刑事法律关系先认定，如果后来民事法律的认定结果与刑事法律关系相冲突，这种可能性是绝对有的，因为我国刑事证据的适用要严于民事证据的适用，这种相冲突会直接造成判决的不稳定，亦或造成国家司法资源的浪费。

　　1.5国内外对违反强制性法律行为效力的认定

　　1.5.1国外关于违返强制性规定行为法律效力的认定

　　民事法律行为违返强制性规定时法律效力如何？能确定的问题，西方各国有不一样的看法。

　　（一）古罗马法对违反强制性规定行为法律效力的认定，古罗马的法学家

　　们以强制裁的方式之不一样，他们将违返强制性规定区分为了四种？：第一种是违返强制性规定时不受任何法律制裁；第二种是违返强制性规定时仅民事法律行为人受刑事制裁，违反强制性行为的法律效力不会受到任何影响；第三种是违返强制性规定时法律行为会认定为没有效力；第四种是违返强制性规定时法律行为会被认定为没有效力且应该受到刑事制裁。对于强制性规定的性质，在古罗马法上被认为必须依法定理解来确定。西欧各国在实际审判上多是学古罗马法的，比如，在判定一个行为是否违返强制性规定时就要看法律立法的最初目的而定，并不单纯是因为违返法律而否定。

　　（二）德国民法典对违反强制性规定行为法律效力的认定

　　在德国，一个普遍的看法是：德国民法典并否认承担侵权责任的公共秩序和良好的道德条款的法律效力，这并不限于非法律秩序。在《德国民法典》中有条文对公民违返强制性条文的规定是这样的："一般法律行为违返法律上的禁止性规定的为没有效力；但是法律另有规定的则不在此限。"围绕着该规定的适用与理解，在德国己经形成了多种理解。自20世纪80年代来，德国联邦最高法院一系列具有法律约束力的裁决也变成一种强烈的倾向，采取法律行动违反这些没有一个强大的道德基础，应避免产生没有影响的后果。显然，这也将非法判决的法律效力从抽象中释放出来，最终产生违反法律和良好道德在一个广泛而深远的影响。着名学者卡纳里斯将《德国民法典》第134条定性为理解规则，只要是一般法律行为违反某条强制性规定的时候，该法律行为就是没有效力，而且是绝对没有效力，借以配合国家通过私法来对国家的经济、社会秩序进行干预。也就是说，国家的干预所代表的"公益",绝对优先于私法自治、（三）円本民法典对违反强制性规定行为法律效力的认定.

　　《R本民法典》第91条中规定："法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不一样时，遵从其意思。而这也与《德国民法典》的规定有较大出入，R本理论学界针对违返强制性规定行为之法律效力问题，经过一段时间的探讨已形成了民法学上极其着名的法令违返行为法律效力论。《円本民法典》在刚刚制定初期，F1本高等高院的早期判例也在区分国家议会制定的法律和地方政府制定的政令，违返国家制定法律中禁止性规定的民事法律行为刚被认定为没有效力，这却不能单纯以违返政令为由否定一般的民事法律行为的法律效力。不久就被FI本学者末弘严太郎认为这样的观点是缺乏宪法依据的，那就可以成为判断法律行为是否有效的标准气正如R本学者末弘严太郎教授说的那样，法院的判例应该从尊重公共利益的立场出发，但对一般民事法律行为的审判应该是站在公正的角度去地处理双方当事人之间的利益关系。就这个问题上而言，作为H本学者的山本敬三提出的基准最值得大家重II.山本敬三将审判人员根据管道式概括条款进行价值补充的活动称为法律的形成，但同时强调此种法律的形成不应该导致国家过分的介入？,他引了适合性原则、均衡性原则、比例原则这三个具体原则组成的"比例原则"来确保基层法院的判决的形成不构成过分介入。

　　但对于违返强制性规定与违返公序良俗的关系。法国，意大利，奥地利和瑞士将两者统一处理，没有细分，德国和FI本奉行二元化？,违反立法的强制性规定和违反公共秩序和道德，一般民事合同法的做法也被包括在内。在立法的基础上持双重立场违反强制规定和违反公共秩序在其应用程序的基础上的以下差异：第一，虽然也涉及引用的强制性规定是可以理解的，但理解形成的结论，只是简单控制和双方的行为应当理解的结论和判断抽象的法律效力的行为，而在后者中由于缺乏了解法律结论只支持相结合的情况下判断具体行为的法律效力；第二，前者存在的强制性法律，反过来通过在法律上可以被理解确定其效力的行为；后者不存在这样的法律，法律效力的行为，当一个对象可以被调用为非法律秩序，然而，在实践中这些差异是否可以真的出现备受质疑。

　　1.5.2我国刑民交叉案件合同效力的主要规定

　　我国刑民交叉案件合同效力的规定，主要集中在我国《合同法》第52条，违反法律和行政法规合同是无效的，最高法院人民法院对中国一般民事合同法的应用一些理解问题《合同法》第52条第5款的范围仅限于法律、行政法规、地方法律和法规的强制性规定，不得强调更明确，行政法规一般没有合同的基础。只有在违反强制性的规定，民事法律行为本身不会对该合同产生影响，因为这是不确定性。行政法规的强制性规定，实事上，我们很多当事人在不经意间违反相应的法律或规章，但范围却很小，这就要求我们最大限度保持私法自治。
　　
　　因为我们身份边很多地方性法规、行政法规和规章都属于强制性规范，甚至一些行政法规和规章，都属于强制性规范，行政性垄断企业提供特殊的庇护，这严重危害消费者权益和社会经济秩序，应将排除这些私人法律的强制性规定，突出现实意义但同样不能否认，法律，行政法规不能强迫所有需要强制的问题，地方性法规、行政法规的强制性规定，可能没有偏离正义和理性，简单的"一刀切"不仅是从根本上否定法律，也难以承担私法的审判及维护社会正义的使命。鉴于此，有学者认为，违反当地法律、行政法规的强制性规定，一般民事合同不能直接援引《民事合同法》第52条第5款，它可以结合具体情况下援引并最终否定一般民事合同的法律效力。
　　
　　事实上，虽然严格区分早期円本的法律和判例，但如果违反都道府县命令的行为，而违反公共秩序、道德、法理，几乎无一例外地被拒绝的法律效力的行为，这一点也构成重要特征大审判法院的判例，这也是与中国学者的建议和法院的做法颇为相似那么《民事合同法》第52条第5款，无论是私法规范或规范的强制性规定的民法典本身都无法做到，在一般情况下，德国法律的强制性规定分为"私人定义的权利和义务的法律规范"和"强迫或禁止某些行为的法律规范".前者有没有真正的违约的问题，超越这些界限的法律制裁，是不是没有效力的，这是因为在这些情况下，法律有没有打算停止实施的法律行为，但更多的希望及其实施一般范围的可能性，从而限制，为了更好地指导这些法律行为。在中国台湾，一些理论家和实践者？直认为，所谓的《民法通则》第7〗条的指控，甚至作为一个公民内部发现违反强行法的法律效力纯粹的技术规定，是所有强制性法律的强制性和禁止可能导致的民事法律制度的法律，这是不正常的现象，这样的私人倡议和私人自治领域产生越来越大的冲突。他们秉承了德国民法的思想，强调的立法，而不是命令式的授权性规范和民法典的规定。
　　
　　例如，代理人和政党是不得出售他人的财产，有一个典型规范权力规范。法律行为违反"命令''和"社会规范"并没有效果，自然是私法自治内容超越的界限。我国民法学者，虽然不习惯德国民法学者对守则行为和权力规范，但也有学者意识到，法律规范是不违反法律行为的，法律效力不应包括系统本身的规范，特别是中国撤销行为的法律效力待定的行为规范，否则，将不可避免地导致部分否定效力的法律规则的法律行动，并破坏法律制度之间的和谐。相比之下，违反强制性规定的私法，私法行为不仅不会要求法律效力，特别是当他们确定私法和私法自治之间的利益保护的法律效力，然后努力使利益衡量。
　　
　　因此，《民事合同法》第52条第5款，应仅限于所谓的强制规定私人法律的强制性规定。顺理成章地公共秩序和道德作为一种内在过滤器，在全私人实施强制性法令时，问题是将恢复到违反强制性违反公共秩序和良好道德的统一立场，在确定具体的行为违反强制性法律效力，最大实益又是什么，作为一个法官的公序良俗的行为违反强制性的法律效力，是唯一确凿的证据证明其有益的，能够充分考虑案件的情况，以避免法律效力的判决。这是因为它作为强制性规范是不一样的，政策的目的是不一样的，特别值得注意的是，因为时间是不一样的，即使是相同的违反强制性违约行为发生，民事法律行为的非法性的行为人的主观认识是不一样，违反行为可能导致社会或影响他人是不一样的，我们可以使这个过程更加灵活，以实现更大程度的公平和正义的法律，以确定是否违反强制性法律效力的行为影响到什么程度。