法律与道德的冲撞及解决

　　第 4 章 法律与道德的冲撞及解决

　　虽然法律与道德在交叉的过程中产生融合，但法律与道德的价值冲撞是不可避免的，这种冲撞不可能被消灭，但却可以把这种冲撞降低至最低限度。首先，在立法时应考虑道德，使法律与道德不产生冲突。并使法律在立法技术上可以引导道德的走向，使道德与法律同步。其次，在移植他国法律的过程中就充分注重本国的国情，达到更好地融合。最后，不要忽视法律宣传的作用。民众思维从道德层面转化到法律层面是法律宣传中应该加以促进的内容。

　　4.1 法律与道德的冲撞

　　普遍的观点都认同法律与道德的一致性，法律是最低限度的道德，违反了法律也就违反了道德。但这只是法律与道德关系的一个方面。虽有很多共同点存在，但它们之间的区别也是显而易见的。受民族、历史等发展进程的制约，法律与道德的价值冲突是表现最为明显之外。

　　4.1.1 中外法律与道德的冲撞

　　从中国历史上看，法律与道德的冲撞表现得淋漓尽致，而冲撞的处理结果往往是道德占了上锋。《后汉书》中记载了一个着名的案例，在当时的齐国，有一个人杀了人，原因是作为孝子为了为父亲报仇。被收押后，这件事情被当时的齐国丞相得知，其感动于孝子的孝行，想释放该孝子。但主审的县令，依当时的法令将孝子作为杀人犯处决。

　　丞相一怒杀了县令。县令很显然是依法办事，却被处决。而作为杀人犯的孝子却获得了极大的同情。这不得不说是法律与道德强烈冲撞的典型。但最后的结果是道德占用了法律。

　　在民国时期有个关于法律与道德的典型案例。烈女施剑翘之父在战争中被俘并被孙传芳杀害。施剑翘精密策划将孙传芳击毙后自首。施剑翘为父报仇的举动赢得了社会舆论的广大同情，当时的社会着名人士如冯玉祥等纷纷要求法院对其杀人行为进行赦免。

　　道德传统，即所谓的"情有可原"在人们的思维中仍然根深蒂固。法律高于道德历来有其存在的土壤。"大义灭亲"也最易受到道德的影响，其是量刑时应当考虑的酌定从轻情节，其对最终的量刑仍会产生影响。从上面两个案例可以看出，中国从历史上即崇尚"德治",道德至上思潮影响深远。甚至某些人说中国历来缺乏法制的传统。这与中国的历史传统密不可分，是特有的被统治阶级崇尚的儒家思想占统治地位后自然发生的，是与中国传统政治息息相关，受政治因素影响深远的。后来随着社会的发展，法制思想发展成"德法并治".但道德传统一直在社会管理中占据着一定的地位和分量。

　　而西方国家从古代以来就具有源远流长的理性主义哲学传统，所以其在法律中表现出了强烈的"重理性、轻德性"的倾向。人们一直在追求的是法律的公正性，有优良的法治主义传统。辛普森杀妻案就是一个典型的表现，所有的证据都证明是辛普森干的，而且他也有合理的杀人动机，以致民众都相信辛普森是有罪的。但警方在取证过程中违反了程序法，一些证据遭到了毁坏，而不能形成完整的证据链。所以辛普森在审判中被判无罪。这一判决是严格依照法律的规定做出的，符合西方国家的法治思想和传统，但是其却与社会道德相违背。中西方不同的法律传统，不同的法律意识决定了法制不同的发展道路。但西方国家在维护法律权威性的同时，也维护了法律适用的确定性，使人们对自己行为的预判性得到了保证。法律适用的确定性使同样的行为最大限度地保证同样的处理结果，也使人们内心有了安全性。如果法律适用朝夕不同，那么每个人都会感到对自身行为不确定后果的恐慌。

　　4.1.2 法律与道德冲撞的表现形式

　　法律与道德的冲撞是不可避免的，作为两种调控社会秩序的手段，法律与道德并非亦步亦趋，而是总有滞后与超前的区别，所以它们之间产生冲撞应是常态。法律与道德的冲突主要表现为法律与世俗习惯、人情、亲情的冲突等，大体可以分为以下两种：

　　4.1.2.1 不符合道德却合法

　　指有些行为与道德要求格格不入，但并不与法律相抵触。比较典型的有"见义不为"和"胡作乱为",法律对诸如此类的行为鞭长莫及，而道德又无法对其加以制裁，这也败坏了良好的社会风气，对不良社会之风起到了推波助澜的作用。

　　（1）自中国古代以来，类似不符道德却合法的例子就有很多。如古代的残害肢体的刑罚，"诛灭九族",罪犯脸上刺字等。都是对人身体直接造成伤害，特别是诛灭九族，对根本没有犯罪行为只是因与犯罪有亲属关系而一起被诛杀，更是对人性极大的泯灭。但当时的法律制度却是允许的。

　　（2）见义不为。关于"见义不为"的例子比比皆是，例如王某和李某都痴迷于下象棋，两人只要一有时间就凑到一起玩象棋，有时一玩就是一天，连饭都顾不上吃。2010年 1 月 22 日早晨 8 点多，王某独自在家，闲来无事便电话约李某来玩象棋，两人玩到下午 3 时的时候，王某的仇人张某来找王某，用木棍击打王某身体和头部，李某天生胆小，见状拔腿就跑，跑到家才向自己的儿子叙述了此事，李某儿子遂拨打了 110 和 120电话，但王某终因受伤严重、抢救不及时死亡。事后，王某的家属将李某告上法庭，认为李某不及时采取反击措施制止张某，导致王某死亡，提出了包括抢救费、丧葬费、精神损失费共 10 万元人民币的诉讼请求。经法院审理认为，李某见棋友被打而不予以制止张某的犯罪行为虽属"见义不勇为",但是，由于没有相关法律规定对李某的该行为应予以制裁，所以判决驳回了原告全部诉讼请求。

　　（3）胡乱作为。"婚外情"和"包二奶"是胡乱作为的主要形式，此类行为严重败坏了社会风气，破坏了他人和谐美满的家庭生活，一定程度上也给社会安定带来了不利影响，但此类行为很难得到法律制裁，因为这些行为仅仅违反了道德。这类行为如果只靠道德加以约束，很难达到良好的社会效果。

　　（4）我国民事法律中的诉讼时效制度也是一个不符道德却合法的很好的例子。如果一个人欠他人的钱财，从道德角度讲，欠债就要还钱，甚至中国民间流传着"父债子偿"这样的说法。而我国民事法律中却规定了借款行为有两年的诉讼时效，如果出借人在两内未积极主张自己的权益，则如果在两年后向法院提起诉讼的，法院可以受理，但是却不能支持当事人的还钱的主张，即所谓的丧失了胜诉权。而这些规定明显违背了"欠债还钱"的普通的伦理道德。而为某些无良人们合法地逃避债务提供了借口。当然这正是法律与道德冲突的再现，但法律的本意是督促权利人积极地行使自己的权利，对那些怠于行使自己权利的，就要接受法律的不利后果。

　　4.1.2.2 符合道德却不合法

　　社会上有些行为符合基本的道德准则，由于不符合法律规定，或者由于个案司法裁判不公的影响，受到了法律的制裁，或者承担了法律责任，导致公众不知道到底是相信法律还是相信道德，从而产生思维混乱，价值观错位。例如，民间"孤儿院"收养孩子，个人收养"弃婴",这些行为，普通人都认为是做好事、做善事，却因为不了解收养孩子的程序和法律相关规定，有的无法给孩子上户口，有的抚养孩子的费用无法得到补偿，最终蒙受一些不必要的损失。例如，"安乐死"的问题，将身体与精神极度困苦的生命解脱本来是符合道德情感，符合人道主义精神的，但我国法律对"安乐死"持否定态度，是法律不允许的行为。还有，常常发生的见义勇为的同时，却造成了对方身体伤害，最终被法律判决承担相应赔偿责任的案例。本来见义勇为是法律所提倡和鼓励行为，但却因此承担法律责任。

　　4.1.2.3 司法职业道德对法律的影响

　　有了一部良法，并不一定能在司法实践中产生良法的效果，因为良法的实施还有赖于立法、执法、司法者们的司法职业道德。有好的司法职业道德的法律参与者必然会促进良法的实施，而无职业道德的法律参与者必然会损坏法律的权威，甚至让人们对法律失去应有的信心。这其实也是法律与道德冲撞的一种表现形式，只不过道德是更细化分支的职业道德而已。我们一直在说的司法腐败，甚至用法律的手段草菅人命，其所造成的社会破坏是人们无法想象的。人人自危，无法找到有效的社会纠纷解决机制都将破坏社会的安定。所以有必要对法律参与者加强其司法职业道德，甚至上升至法律的层面对其进行调整。

　　4.2 法律和道德冲撞带来的不利因素

　　法律与道德作为两种不同的社会行为规范，由于调整的对象迥异，一个侧重于外在行为的调整，一个侧重内心行为动机的调整，必然存在难以调和的矛盾，这有可能导致社会的不稳定。

　　4.2.1 冲撞后法律至上导致道德的沦丧

　　众所周知，在南京"彭宇案"中，彭宇见老太太摔倒搀扶并联系其家人送医院救治，却被老太太咬定为肇事者，后法院一审判决其应承担全部损失的 40%.在这个案例中，法律与道德的冲撞中因证据不足而直接适用了法律的规定，但是这却是对道德的亵渎，这种重形式的法律优先适用势必会造成人们对自身权益安危的恐慌。从该起案件引进社会广泛的关注之后，民众开始不敢去搀扶跌倒的老人，甚至出现了一人录像取证一人搀扶老人的情况。现在我们在报道中更多地听到的是"见死不救",大众的冷漠，大众公德心的缺失等等。这一定程度上也是大众逃避法律制裁的无奈的自我保护，是法律与道德冲撞所致的道德的沦丧。

　　在道德与法律的较量中，法律占上锋的情况，我们或许可以略带无奈的说这是构建法制社会，建立法律权威所必需付出的代价，但这句话未免稍显无端。构建法制社会也有成本的问题，谁能够证明牺牲道德来换取法制是具有高的"性价比"的。相反，可以很清楚地看到这样的缺陷，如果道德完全被法律所取代，社会活动会陷于僵化，人们为一定行为的关键动因便成为了"法律是否允许"这样的带有极端功利的思想。所以，社会的正常运行不能仅依靠国家强制力。显然，继"彭宇案"后又于 2011 年发生了着名的"小悦悦事件"[6],说明了法律的不恰当运行，而将人性中的"恶"激发出来，面对亟需救出的生命却视而不见，而法律对此却无能为力。

　　4.2.2 冲撞后道德至上导致法律形同虚设

　　在 2009 年发生的"邓玉娇刺官案"中，邓玉娇显然已经构成了犯罪，虽然依照中国刑法第 20 条第 2 款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。"但最后因为社会舆论压力，审判结果是邓玉娇无罪释放。结果出来后，法学界忧心忡忡，民意却为之沸腾，我们暂且不论那名官员的道德有多败坏，我们可以看到邓玉娇的行为已构成犯罪，但是，却因民意无罪释放，这是典型的民意强奸法律，实体上讲，这样做有利于人内心的公平正义，但是却破坏了法制。

　　道德通过作用于人的内心，从而影响人们的行为，道德中有相当部分是来自于人们的天性，但道德毕竟不是法律，对人们行为的理性评价只能依靠法律以维护法律的权威，依据法律，你有权保护自己，但你无权剥夺他人生命。现代社会的基本特征是人与人之间的冲突的解决是通过一部"良善"法律，辅之以道德，而不是私力救济。在现实生活中有多少人借道德来否定法律，但是笔者认为道德审判法律是不恰当的。虽然法律也有其局限性，也处在一个不断发展的过程，但法律的目的是为防止恣意，保障公平正义。道德是多元的，法律是一元的，这也正是为何道德不具有强制力的原因，用多元的规范来给单个行为定性本身便已不公平。

　　4.2.3 冲撞使人们对选择法律亦或道德产生混乱

　　通常来讲，在一国或一定区域内，都存在统一的法律规范作为调控社会的手段，人们有遵守的义务。但同时，道德也是调控一定范围社会关系的手段，人们也会受到道德无形中的规制，如果违反了道德，也会受到社会舆论的惩罚。在法律与道德双重规范的前提下，如果不确定人们的首要行为准则，让法律和道德轮流"坐庄",将使大众在行为选择时产生迷茫，甚至使人无法做出理性的价值选择。在一个社会的调整领域内既有法律的规制，也有道德的调整。所以对一个行为的评价，也会出现法律和道德双重的评价标准。所以人们在选择自己的行为时都会从内心评价和行为后果等方向来进行考量，来决定是选择道德还是选择法律。而在法律与道德存在冲撞时，就导致人在做出行为标准选择的时候显得盲目，无法确认是倾向于法律还是道德。

　　4.2.4 恶法非法及对法律权威的践踏

　　纳粹德国惨绝人寰地对犹太人的屠杀给世界带来了灾难，他们制定的形式上合法，却严重背离人道的法律因"恶法亦法"的观念得到了普遍的遵守。着名的"告密者案件"[7]

　　,最终的解决是由于当时的法律明显违背人类之理性、自由平等的观念而否定其效力。这就是所谓的用道德来审判法律，对违反道德的法律我们不再承认其效力。这一案列的解决为二战后大量类似的案件提供了范本。但从哈特看来，我们这样做实际上是从两种"邪恶"中做出的选择。首先，'若我们认为这位妇女的行为合法，那么之后其他类似案件中行为人灭绝人性的行为都会被认为合法，但这维护了"法律至上"这一宝贵原则。然而，若认为其行为违法，用现行的法来审判她过去的行为，则破坏"法不溯及既往"的原则。所以我们面对的是两种"邪恶".

　　恶法非法的含义是由于法律违背绝大多人的道德认知时而否定作为法律的资格。但是这种否定不是在实践中，而是在理论上，问题是，法律不是一种理论上的主观认识，而是一种物质力量，当我们察觉到道德上恶的观念上升为法律，"恶法"不再是种认识，而是我们去如何面对。告密者案件中"恶法非法"是在理论的否定但在实践仍发生效力，德国有良知的法学家的质疑并没有推翻了这部法律。受害人权利的救济是由于德国在战争中的失败才得以实现，在战后对此类案件的处理仅仅通过否定当时的法律来实现权利的救济，而在当时"恶法非法"并没有提供强有力的支持来保卫我们天赋之人权。

　　更为重要的一点，我们面对"恶法"的侵犯如何证明我们内心的"良善",而不是借道德这面色彩光鲜的旗帜来掩盖我们内心想践踏他人法益的企图，换句话，"恶法非法"如何区分以美德来抵制法律和恶徒暴力破坏法律？法律的尊严是至高无上，几经辛苦甚至付出生命代价的法制是珍贵的，"恶法非法"无疑是对法律尊严的一记响亮耳光，更将法制和法的价值在一定情况下转换为了鱼和熊掌不可兼得的问题。对法制的破坏及对法治理想的践踏就是我们所说的"恶法非法"局限性所在。也是我们在处于两难境地时不得不考虑与权衡的问题所在。但是，我们可以达成一种共识，在形式正义与实质正义发生冲突时，我们优先考虑形式正义，那么面对恶法我们应将其认定为有待改进的法律，而不是拒绝承认其是法律。法制是众多法律部门相适应相协调所构成的制度，其中一部丧失法律资格势必会导致整体的破坏。再者，我们也可以达成另一个共识，即使是再专制的主权者将无视人类自由、财产神圣这些天赋人权的条款写进法律时都会有一些顾虑，因而，在现代社会恶法很难说是这部法律自始至终都是邪恶的，它的恶或许只存在于某部分规定，面对这种情况，逐步的改进更为适宜。

　　4.3 法律与道德冲撞的解决通过上面法律与道德冲撞各个方面的分析，我们用以指导实践。在实践中如何处理法律与道德的关系是一个重要的问题，可以从如下几个方面来分析：一是德法并治，即对社会的调整既需要法治也需要德治。二是构建区别于法律与道德的第三种社会调整力量。对于社会实践中法律与道德的冲撞，笔者试从立法、司法、普法这三个层面来讨论对于冲撞的解决途径。

　　第一，在立法环节，就应试图创造良法，即法律价值中应充分考虑伦理道德价值，使法律体现道德的信仰。只能通过立法环节，在制定法的过程中才能充分体现法律与道德在价值层面的有机地统一。应以制定良法为目标，良法应该是符合人类本性的法律，尊重人的尊严与价值。法律只有体现社会最基本的伦理要求，才可能受到更广泛的遵守与维护。

　　（1）这主要从法律的移植进行分析，法律必须要与本国的文化、信仰、生产力发展状况相适应，不能忽视本国的国情。我国的法律的现代化历程中的明显借鉴了国外法律，外国的思想、制度对我国法律文化有着明显的刺激，在外国的入侵下成长起的中国法律如何承接外来思想中的普世的情怀的同时，也能将适应本国的思想与之相协调、相融合。中国法律现代化的重大课题- "如何让新型的近代化法律在我们自己的文化土壤中扎根、生长，从而让'移植的法律'变为'成长的法律',是现代中国法制建设面临的重大课题。"移植的法律变为成长的法律主要考虑的问题，就是移植法律与本土的道德的和谐统一，与当地的传统及意识的高度融合才有良好发展的土壤。法律的移植需要从初始即充分考虑与本土道德的关系问题。不适合本土情况的外来法律只会与本土现实产生冲突。

　　（2）法律的渊源中道德对法具有一定的指引作用，那么我们就必须考虑这种指引作用，我们知道，法律是规定了最为基础的道德，所以道德基础应该是制定法律时应当充分考虑的因素，以使法律与道德形成完美的融合。比如：不随意强奸是道德的底线，法律在这一点必须给予坚决的认同，认为其无罪甚至对其进行鼓励都会造成法制的崩溃，再者必须细思究竟应将何种道德确立为法律，请注意这里用的是"确立"而非"上升",笔者认为道德与法律不存在层次之分，虽然二者都属于行为规范，但道德更侧重于思想，我们可以去谴责不道德的思想，但不能惩罚不合法的观念，简言之，"当这种观念所指向的对象具有行为特征，且该行为还必须达到一定的'度',才可能被确立为法律".法律制定的严谨、高成本及它的滞后性，都决定了法律永远不可能事无巨细，总有一些领域法律是调整不到的。而道德恰恰与此相反，道德适应性强，与社会的贴合度更高，但道德的强制力弱化使其往往无法发挥良好的社会调节作用。法律是强制性有余而灵活性不足，而道德是强制性不足而灵活性有余，所以它们之间有点相异互补的特点。所以，对于法律的制定，可以道德原则及道德精神为指引，注重吸收"情理"的传统，甚至直接将道德上升为法律。

　　第二，在执法、司法环节，不能将法律与道德直接替代和混淆。首先，我们一直提倡建立法治社会，法治社会的根本就是要建立法律的权威，而不能以其它的道德为依据或是人情可随意左右法律的实施。法律因为更具有明确性及可操作性，所以在适用上更符合人们的预期，更有指引性。所以在实践中应尊重法律的权威。其次，虽然道德具有法律所没有的灵活性，但也不能用道德来代替法律规范来直接审判案件。仍然应以法律为主导，而情理可以作为审判案件时可以考虑的因素。最后，在对社会的有效调节机制上，应当建立以法律为主导，以道德为辅助的调节机制。法治社会应普遍建立法律至上的原则，法律因为有国家强制力做保障，所以应当在社会秩序的调节上起到支柱的作用。

　　但是徒法不能自行，法律应当尊重道德良心，这样的法律才能使人们更愿意自觉地遵守。

　　法律规范与人们的价值选择与行为准则及道德信仰高度契合的情况下，法律秩序才能成为现实。所以可以说，伦理道德秩序是法律秩序的基础和依托。

　　从法律与道德的激烈冲撞，及法律道德化、道德法律化的局限性可以看出最理想的状态是法律所体现的道德是社会大众普遍所持的道德，而道德会被人们普遍地遵守。现在我国在建设法治国家的进程中遇到了很多的问题，其中之一就是如何处理法律与道德的关系问题。我们首先应该理智地认识到法律与道德的相异，并在实践中寻求两种手段的统一及融合，以实现社会秩序的"德法并治".

　　第三、法律普及及守法层面分析法律的运行以法律为人所知为前提，从而能够在一定程度上解决法律和道德的冲突，故而普及法律知识是我国构建法制社会的重要任务。我国的普法教育工作的核心点在于农村，我国幅员辽阔，农村人口众多，并且农村是一种人情社会，道德的原生态作用较明显，这一时期在短期内是合宜的，但随着对外交流活动中更加频繁，原有的道德体系势必会被破坏，因此从长远角度，将农村作为法律普及重点实为明智之举。随着法律普及度的提高，法律与道德的冲突将面临不断磨合的过程，而磨合的结果是法律与道德的不断整合与统一。

　　在法的实施过程中，民众也不断接触普法及裁判的影响，而不断修正其道德意识与法律规定之间的冲突。同时其有惧于法律的权威而不会轻易碰触法律的底线，所以在良法的基础上，道德与法律是和谐统一的。