网络环境诽谤罪立法与司法完善建议(2)

　　一是合理监控责任。信息网络是自由交流的平台，但无规矩不成方圆，缺乏必要管理的交流平台必不长久，因而，世界各国均赋予网络服务商负有合理注意义务和监督管理的职责。我国法律对此也做出了明确规定，如《互联网信息服务管理办法》第 13 条规定，互联网信息服务提供者应对所提供的信息内容合法性负责。第 15 条第 8 项规定了互联网信息服务提供者的禁止性义务，即不得制作、发布，传播含有侮辱或者诽谤他人的信息。根据上述规定，网络服务商在提供信息交流平台的同时，要合理注意网络信息发布者所发布的信息内容，对不合法的信息要及时处理。由于网络具备传播速度快，影响面广等特点，应快速有效地采取措施对恶意诽谤信息内容进行处置，如果这一措施能够落实到位，就可以比较有效的预防和控制网络诽谤犯罪。

　　二是配合调查责任。基于网络虚拟的特点，网络诽谤案件的证据不易获得，却很容易灭失，这就需要网络服务商按规定在后台保留证据，网络服务商的这一责任需要以法律的形式予以明确和细化，并加大日常检查力度，只有这样该责任才能真正得到落实，为侦察和惩治网络诽谤犯罪提供良好的环境。

　　三是社会公益和舆论道德责任。网络诽谤违法行为的预防和处置，不仅仅是法律研究的对象，还牵涉到社会道德、社会舆论以及个人价值观等诸多因素的探讨。我们在处理网络诽谤案件时，既要强调法律法规的强制作用，还要考虑正面舆论的导向作用。在社会改革开放的大环境下，人们的道德理念与价值观呈现出了多元化的趋势，各式不同的价值观在发生着激烈的碰撞，所以，建立良性的社会价值观念，注重发扬“正能量”舆论的导向作用，这也是网络服务商应当肩负的社会责任。

　　（二）合理界定网络环境诽谤罪的客体。关于网络环境罪的客体，理论界争议的焦点问题在于诽谤政府机关的名誉能否成为诽谤行为侵害的客体，为解决该问题，我们不凡借鉴英美等国的经验做法。在英美等国家，对诽谤行为的规制方式主要为承担民事侵权责任。即便如此，其对于政府机关的名誉能否成为诽谤行为侵害的客体也持明确的否定态度。英国在雷诺兹一案中强调，通过信息媒体发表言论，如果并非恶意，即便并不真实，在民主社会中也应当宽容，因为自由表达的重要性要高于名誉保护。

　　（三）合理界定网络环境诽谤罪的主观方面。关于“间接故意”是否可以构成网络诽谤罪的问题。一种观点认为，“诽谤罪的故意应包括直接故意与间接故意。”[ 28]另外一种观点认为，诽谤罪的故意仅指“直接故意，并具有贬低、败坏他人人格名誉的目的。”[ 29]

　　笔者认为，“间接故意”是可以构成网络诽谤罪的，原因在于：虽然与直接故意相比，间接故意并非 “积极追求”的心态，而是放任和听之任之的主观心态。但在网络环境中，大多数诽谤事实之所以得以散布，主要是通过网民的大量转播，这些转播者虽然并非是内容的创作者，但正是因为他们的转播和散布，才使得损害后果可以无限扩大，从而造成更恶劣和更严重的后果，所以有必要考虑“间接故意”构成本罪的可能性。当然，并非所有的传播者，持有“间接故意”心态的人都要被追究刑事责任，这样的做法不可取，甚至是荒谬的，所以还得从传播者可能意识到的传播范围大小、造成影响的严重程度等多方面加以综合判断。如果诽谤信息传播者明知信息是捏造的，且对传播所造成的后果有较清晰的预知，但仍积极转载，放任危害结果的发生，此种情形下追究其刑责并不为过，因为此时，行为人已具备了诽谤罪犯罪构成的基本要素，且主观恶性较大。

　　（四）合理界定网络环境诽谤罪的客观方面。首先，结合之前对网络环境诽谤罪的定义，我们可以这样认为，网络环境诽谤罪在客观方面主要表现形式为诽谤人实施了捏造事实并在网络上散布的行为，并且情节严重。与传统环境诽谤罪相比较，网络环境诽谤罪在客观方面的变化主要体现在传播方式的新颖性和散布方式的多样化。[ 30]

　　根据之前的论述，在域外，诽谤罪在客观方面要求公开传播和公然散布，虽然，我国刑法未明确规定散布必须具有公然性，但结合法理和域外经验，我们还是应将虚假事实是否得以公然传播作为网络环境诽谤罪的定罪参考因素。在网络环境中，虚假言论的传播和散布主要通过以下四种方式，即电子邮件、QQ等即时通讯软件、论坛、以及 web（全球网信息服务系统）。考虑到论坛、web的本质属性具有公开性，只要登陆就可以浏览其空间所有的内容，因此如果采取以上两种方式传播，其公然性是毫无疑问的；而如果通过电子邮件或者即时通讯软件进行传播的话，我们则需要具体问题具体分析，因为这两种传播方式具有双面性，既可以一对一传播也可以一对多传播，我们认为，如果行为人在发送电子邮件或者通过即时通讯软件讯聊天时，其诽谤内容能够或者事实上已经被一定数量的其他人知晓，从而实现了诽谤他人的目的，这种情形也应属于散布行为。

　　其次，情节严重的认定。情节严重的认定可从诽谤的内容、手段和结果等三方面加以分析。如果内容恶毒、手段恶劣致使被害人名誉严重受损，甚至自杀等就可以认定为情节严重。除此之外，笔者认为还应当适当考虑散布的范围，对诽谤信息的被浏览数，影响力大小做出客观评估，但是这种区分也并非绝对不变的，不排除存在这样一种情况，尽管诽谤信息发布在一些不知名的网站或只是通过电子邮件传播给特定的少数几个人，但仍造成受害者名誉遭受很大损害，导致其自杀等严重后果产生，同样应认定为“情节严重”.

　　五、完善健全辅助立法

　　（一）全国人大应当针对网络环境中的犯罪专门立法。专门法可以替换现有的两高《解释》，提高刑法打击的精确性和权威性，避免出现入罪标准模糊、门槛过低、打击面广等现象，进而限制互联网的发展。根据我国《立法法》的有关规定，法律如出现以下两种情形之一的，应由全国人大常委会负责解释：第一种情形是法律规定的具体含义出现不同理解，需要进一步明确的；第二种情形是法律制定后出现新情况，需要明确该新情况应如何适用法律。[ 31]

　　据此，刑法中的诽谤罪法律适用解释权应属于全国人大常委会，而不是由两高出台司法解释加以规范。如全国人大可出台法律解释明确有关互联网犯罪，对各类犯罪情形加以区分和细化，以利于司法实践的贯彻实施。

　　（二）完善上网登记和数据后台保存制度。从完善辅助立法角度分析，规范网络诽谤监管体系至少应包括以下两个方面的内容：一是完善上网登记制。在我国现阶段，法律层面上的上网登记制度已经明确，但在实际操作过程中需要加以完善，可以根据上网场所的不同分为公共上网场所和私人上网场所，场所的不同采用的监控措施也应有所区分，在公共场所如网吧等地方上网时，网吧经营者需先登记相关人的身份证件，并按要求录入到公安机关统一的监控平台，使上网卡与身份信息建立真实有效的对应关系。而在家庭等私人场所上网时，则需提前凭身份证件向网络服务商办理上网报备手续后，才能获取上网的登记用户名和密码，网络服务商应及时将用户的上网报备资料报公安机关留存，这样的话，相信可以大量减少网络的“匿名”程度，并为实行网络实名制创造基础。二是细化数据后台保存制度。具体而言，要对需要保存的内容、保存的方式以及保存的时间等制度进行细化。虽然，发表在网络中的文字与发表在现实报刊、杂志中的文字有着显着差别，没有后者那么直观，易保存，但也并非雁过无声，从现有技术条件来看，完整保存网络里的内容是完全可以做到的，而如果网络的内容得以完整保存的话，就可以作为网络诽谤违法犯罪的有效证据。因而，一方面，我国现阶段要尽快出台公安机关网络监管制度实施细则，做到“有法可依”;另一方面，需加强对网络服务商的“后台保存”制度进行监督检查，使“后台保存”制度落到实处，充分发挥其在侦破网络诽谤案件中的基础性功能。

　　（三）加强国际协作，合理利用国际条约。“网络无国界”,正因如此，我们应按照国际惯例，在“属地管辖”的基础上确立“关联管辖”原则，最大程度地维护我国的司法权益。与此同时，我们还应积极与世界各国在平等的基础上进行磋商，根据自愿原则签订双边或多边协议，条件成熟时加入有关国际公约和国际组织，以便在打击网络犯罪时能够得到有效协助。目前，关于网络犯罪的国际公约主要是 2001 年 11 月由欧洲理事会的26 个欧盟成员国以及美国、加拿大等 30 个国家在布达佩斯共同签署的《网络犯罪公约》（Cyber-crime Convention），及 2003 年 1 月 23 日，欧盟在斯特拉斯堡通过的《网络犯罪公约补充协定：关于通过计算机系统实施的种族主义和排外性行为的犯罪化》（Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalisation ofActs of a Racist and Xenophobic Nature Committed through Computer Systems）。虽然《网络犯罪公约》颇受争议，遭到人权组织和网络服务供应商都极力反对，他们认为该条约用词模糊，未听取广大公众意见，给所有服务商带来较大负担。但不可否认，作为第一部反网络犯罪的国际性条约，其积极意义不言而喻，也对我国今后的网络犯罪立法具有借鉴意义。具体而言，应在刑事实体法和刑事程序法中吸取其有益规定，为今后修订相关法律指引方向。

　　第二节 网络环境诽谤罪的司法完善

　　一、明确网络环境诽谤罪管辖地

　　从私法角度来看，根据我国民事诉讼法第二十九条的规定，一般网络侵权行为的管辖权归属于侵权行为地或被告住所地法院。这里的侵权行为地既包含侵权行为实施地也包括侵权行为结果发生地。从公法角度来看，根据我国刑事诉讼法第 24 条的规定，网络诽谤罪的管辖权归属于犯罪地的人民法院。这里的犯罪地具体可包括犯罪的预备地、实施地、犯罪的结果发生地等。但由于网络的“虚拟性”等特性，要查明网络诽谤犯罪的具体地点和被告的住所地是相当困难的。故有些学者认为，网络诽谤罪管辖权的确定应在坚持我国司法主权独立的前提下，根据现有的法律制度和法律理论进行认定。目前，关于网络诽谤民事案件和刑事案件的管辖权，可以参考《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定予以确定。

　　为有效解决网络环境诽谤罪管辖权冲突的问题，并降低司法成本，提高司法效率，我国理论界普遍认为，应从所有能够确定的管辖地中，通过比对选出一个最易确定、最无争议的地点作为最终管辖地的首选。比如，如果一宗诽谤案件的结果地比较容易确定和最无争议，就应以结果发生地法院管辖为佳。与此同时，我们在确定网络环境诽谤罪管辖权时，还可以借鉴国际法中被广泛应用的“最密切联系”原则，这样，我们可以根据案件的实际情况，采用最容易确定和最密切联系这两个标准具体确定管辖权的归属。当然，以上分析还只是停留在理论上的探讨，要具体应用到司法实践中还需进一步完善。