快播构成引诱侵权的法理依据

　　第三章快播构成引诱侵权的法理依据
　　
　　第一节引诱侵权规则概述

　　一、引诱侵权规则确立的技术背景

　　引诱侵权规则的确立与P2P技术的发展密切相关。P2P技术是"Peer to Peer"的简称，即"点对点"技术。早期的P2P技术要求有一部对各用户计算机中共享目录中的文件进行编目和检索的"中央服务器".当用户经过注册，在其P2P软件的搜索栏中输入关键词搜索特定文件时，搜索请求会首先被传送到"中央服务器",由服务器在其他在线注册用户的共享目录中搜索符合条件的文件名称和位置，然后该用户就可以通过P2P软件直接从其他存有该文件的计算机中下载。这种P2P技术的特点在于，一旦中央服务器被关闭，用户就无法检索并下载特定文件，也无法实施侵犯着作权的行为。因此，这种P2P服务提供者的编目与检索服务在客观上构成了对P2P软件用户侵权行为的实质性帮助。但是在Crokster案中出现的分散式P2P技术，使得用户可以直接搜索其他同类软件用户计算机中的共享目录，完全摆脱了对中央服务器的依赖。Crokster公司开发的P2P软件不需要通过中央服务器进行编目和检索就可以搜索其他使用该软件用户计算机中的共享目录，并从其他存有该文件的计算机中下载所需要的文件。

　　与早期P2P软件不同的是，由于分散式P2:P软件不需要中央服务器的参与，所以即便Crokster公司将其服务器全部关闭，用户依然可以正常使用P2P软件分享侵权文件。换言之，一旦Crokster公司向用户提供其P2P软件后，就不能干预用户对软件的使用。这意味着，要认定Crokster公司构成帮助侵权，就等于要认定Crokster公司提供P2P软件的行为构成帮助性侵权。

　　二、引诱侵权规则确立的法律背景
　　
　　引诱侵权规则是由美国的Crokster案正式确立的。在Crokster案的一审和二审中，法院根据"索尼案"确立的"技术中立规则"（或称"实质性非侵权用途"规则），认定被告Crokster公司提供P2P软件的行为不构成帮助侵权。"实质性非侵权用途"规则是由美国最高法院在1984年的"索尼案"中提出的一个与主观过错推定有关的标准。根据这一标准，只要一种产品具有"实质性的非侵权用途",那么即使产品提供者知道有人可能会使用该产品实施版权侵权，也不能仅以有用户确实使用该产品实施了侵权行为为由，推定产品提供者具有主观过错。？虽然早期的P2P软件也具有实质性非侵权用途，但软件提供者往往能被认定为构成帮助侵权，这并不是因为其提供了可用于版权侵权的P2P软件，而是因为早期的P2P软件必须通过中央服务器的编目与检索才能实现文件交换，而软件提供者在这一过程中完全可以发现并阻止用户利用其软件实施的版权侵权行为。如果软件提供者有能力对注册用户利用其P2P软件实施的版权侵权行为予以阻止，但其却视而不见，就推定其主观上有放任用户实施版权侵权的意图，从而可以认定其实质性地帮助了用户实施了版权侵权行为。但是在Crokster案中，分散式P2P软件与早期的P2P软件有很大的不同--分散式P2P软件提供者除了提供软件本身，并没有提供诸如文件编目与检索等服务。换言之，被告一旦提供了 P2P软件，就再也无法对他人的版权侵权行为实施干预。

　　因此，一审和二审法院根据"实质性非侵权用途"规则，认定被告Crokster公司不构成帮助侵权。

　　"实质性非侵权用途"规则在Crokster案中的缺陷暴露无遗：虽然Crokster公司推出的P2P软件具有实质性非侵权用途，即用户可以通过该软件搜索或下载公共领域中一些不受版权保护的作品，但现实中绝大部分用户使用P2P软件都是搜索或下载未经权利人许可的享有着作权的影视资料、音乐曲目、软件作品以及其他作品等。调查表明，在Crokster案中，用户使用P2P软件交换的文件中有大约90%的都是享有着作权的作品，如果根据"索尼案"确立的"实质性非侵权用途"规则，则不能认定Crokster公司有帮助用户实施版权侵权的主观意图，这对版权人来说显然是极为不利的。因此有人认为，"实质性非侵权用途"规则实质上使帮助侵权概念形同虚设，因为"只有最缺乏想象力的制造商才不能证明一种图像复制设备不能够具有实质性的非侵权用途".?联邦最高法院意识到了单纯适用"实质性非侵权用途"规则将导致不合理的判决结果。
　　
　　联邦最高法院认为，"索尼案"所确立的"实质性非侵权用途"规则不应当被理解为产品销售者在销售一种兼具非法与合法用途的产品时，如果其知道或意识到其产品可能被某些消费者用来实施版权侵权行为，就可以从其销售行为推定出其具有帮助他人实施侵权的意图，并要求销售者承担责任。简言之，不能仅以产品被用于侵权而推断销售者具有帮助他人实施版权侵权的主观过错。联邦最高法院还认为，一旦有证据证明销售者具有帮助他人实施侵权的主观意图，例如存在促成他人侵权行为的言论或行为时，"实质性非侵权用途"规则将无法使销售者免责。事实上，联邦最高法院对"实质性非侵权用途"规则增加了一个适用前提，即除了产品被实际用于侵权之外，没有其他证据表明销售者有教唆或引诱他人利用该产品实施侵权的主观意图。这意味着一旦有证据证明销售者具有教唆或引诱他人实施侵权的主观意图，"实质性非侵权用途"规则将被排除适用。

　　三、引诱侵权规则的主要内容

　　联邦最高法院认为现有证据足以证明被告Crokster公司具有引诱用户利用P2P软件实施版权侵权的主观意图，列举并分析了在认定引诱侵权时应当考虑的因素，对日后此类案件的审理产生了很大的影响：

　　（一）Croks ter公司竭力争耳又侵权用户

　　在Crokster公司的P2P软件推出之前，曾经存在一个着名的利用P2P软件实施版权侵权的公司Napster.该公司在诉讼纠纷中失败后，Crokster公司就立即向该公司的用户散发与其P2P软件相兼容的P2P软件，并在广告中称自己的产品与该公司的产品相类似甚至更加优秀。Crokster公司还利用搜索引擎吸引该公司的前用户。Crokster公司对其搜索引擎进行了设置，一旦用户利用关键词搜索技术输入Napster公司的名称或"免费交换文件"时，就会被引导至Crokster公司的网站，并从中下载Crokster公司的P2P软件。最高法院认为，Crokster公司明知Napster公司的前用户大都未经版权人许可传播或下载了享有着作权的作品，但却竭力向Napster公司的前用户宣传并提供可以代替的P2P软件，这一行为从一定程度或者说比较强烈地表明了 Crokster公司有引诱他人实施版权侵权行为的主观意图。

　　（二）Crokster公司的商业模式主要以侵权为基石出

　　联邦最高法院认为，虽然用户可以通过Crokster公司的P2P软件下载不受版权保护的作品，但事实上用户通过其P2P软件下载的未经权利人许可的享有着作权的影视资料、音乐曲目以及软件作品，要远远超过不受版权保护作品的数量。Crokster公司在其网站设立了投放广告的位置，使用其P2P软件的用户越多，广告商就越愿意投放广告，Crokster公司获得的广告费也就水涨船高。

　　事实上，Crokster公司的收入主要来源于大量用户对其P2P软件的侵权性使用，而这种商业模式也可以从一定程度上表明被告Crokster公司有促使他人利用其P2P软件实施侵权的主观意图。有证据表明，被告知道其商业模式建立在大规模的侵权性使用基础上，但却积极地扩展该"畸形"的商业模式。此外，被告以可以被分享的文件数量作为衡量业绩的重要标准，而不在乎被分享的文件是否构成版权侵权。

　　（三）Crokster公司没有尝试过滤侵权文件

　　联邦最高法院认为，被告Crokster公司没有尝试开发信息过滤工具，从而将享有版权的作品从用户下载的文件中过滤掉，这充分说明了被告具有协助他人实施版权侵权行为的主观意图。原告提出，被告对于采取过滤技术一贯釆取消极的态度。被告本可以使用两种技术手段对利用其P2P软件传播或下载的侵权作品进行过滤，但被告以这些技术手段都不完善为由予以拒绝，认为这可能导致许多不受版权保护的作品也过滤掉。有证据表明，有公司试图向被告提供用于识别音乐作品并向版权人付费的技术时，遭到了被告的严厉拒绝。而被告的主管之一也承认其从未对新的过滤技术的可能性予以任何仔细的研究。法院认为，被告对于其P2P软件被大量用于版权侵权这一事实漠不关心，并从未尝试采用过滤措施，根本原因在于被告的商业模式是以版权侵权为基础的。一旦被告釆取了过滤措施，必将使其对用户的吸引力大打折扣，产品的优势将一去不复返，所以被告一定要想方设法阻止对侵权文件进行过滤，以保持其"畸形"的竞争力。

　　（四）Crokster公司的P2P软件主要被用于版权侵权

　　有证据表明，通过被告Crokster公司提供的P2P软件分享的文件中，有大约87%构成侵权或高度疑似侵权；通过该P2P软件下载的文件中，有大约97%构成侵权或高度疑似侵权。法院认为，虽然被告的P2P软件被用于版权侵权并不能证明被告具有帮助他人实施侵权的意图，但如此高的侵权或疑似侵权率表明被告对于这种娼獗的侵权行为是持容忍态度的，这也成为认定被告具有引诱他人实施版权侵权主观意图的前提。

　　（五）Crokster公司确保其技术具有侵权能力
　　
　　有证据表明，被告在其P2P软件研发期间就将软件搜索流行音乐的能力作为主要的标准，并曾将无法搜索到足够数量的流行音乐作为软件存在的主要问题加以解决。法院据此认为，被告以其软件的侵权能力作为测试软件的重要标准暗含了被告想将其软件用于大规模侵权这一意图。此外，被告的P2P软件界面中设置有歌曲排行榜这一目录，这也可以反映被告有促进侵权的意图。还有证据表明，被告曾发现有一种软件可以使权利人追踪网络中的盗版时，立即采取措施防止该软件在其系统内运行。被告还采取加密技术，导致权利人无法看到通过其系统传输的文件内容。虽然被告声称这一举动是为了保护其用户的隐私，但法院认为这本质上反映了被告具有促进版权侵权，阻止权利人追踪盗版这一主观意图。