现行制度的缺陷解析

　　第四章 现行制度的缺陷解析

　　4.1损害赔偿制度缺失

　　在商品交易过程中，既有利用商业贿赂行为获取竞争优势的不法经营者，也有合法利益遭受侵害的诚信经营者。我国没有规定健全的经营者、消费者民事权利救济机制，民事补偿措施很少使用。在宏观层面，商业贿赂行为侵害了公平的市场竞争秩序，行为人可能受到法律制裁。在微观层面，商业贿赂行为损害了其他经营者和消费者的切身利益。有损害就有救济，因此，利益受损的合法经营者和消费者都可以请求追宄不正当竞争行为者的民事责任I,但实际于理论差距甚远。依据我国《反不正当竞争法》相关规定，受到损害的经营者有权提起损害赔偿诉讼，但没有明确民事制裁的手段和民事侵权的救济手段；对于消费者利益的保护完全没有规定。

　　4.2行政管理手段不力

　　我国反商业贿赂领导小组最早有18个部委参加，2006年又扩充到22个部委，执法监管部门虽多，无法形成打击合力，最终出现责任界定不明，缺乏协调统一，相互推诱扯皮现象。根据我国现行法规定，根据犯罪主体和情节的不同査处机关有检察院、公安机关、工商部门各自的管辖范围和处理权限不同。在行政执法机关过程中一部分商业贿赂案件由于缺乏与刑事司法的高效、畅通的衔接机制，对于一些达到犯罪，缺因工商机关并没有查封、扣押等相应的权力，造成取证和固定证据不及时，使得案件无法查出。商业贿赂行为的行政处罚措施基本体现在《反不正当竞争法》第22条2和《暂行规定》第9条3,其具体的手段只有罚款和没收违法所得两种。这些规定出台的时间较早，很多方面的规定比较粗浅，不能全面有效的打击商业贿赂行为。如：制裁手段偏少，缺乏对从业人员职业资格的限定；处罚幅度偏低，最高罚款额度标准确定不明确；监督检査部门自由裁量权过大，对“情节”的规定模糊等；《暂行规定》为部门规章，法律地位较低，执行力度不足。

　　4.3惩罚措施有待商榷

　　根据我国刑法立法现状，可以看出我国在治理商业贿赂方面已初具刑罚体系。但结合我国治理现状，极易发现立法缺陷和司法实践的不协调，急需改进和完善，主要表现如下：

　　4. 3.1纳入法律限定的贿赂手段范围狭窄

　　2008年，司法解释虽然对财物范围做了新的界定，但始终没有将非物质利益纳入刑法规制的范畴。现实生活中，利用非物质利益进行贿赂的情况越来越多，其危害性并不比通过财物贿赂行为小，甚至作用更强、危害更大。如用工作业绩、学术研宄成果、性贿赂等特殊利益实施贿赂，比实际财物更具吸引力，容易使双方的达成共识。

　　4. 3. 2贿赂入罪条件过于严格

　　贿赂型犯罪将“谋取不正当利益”和“谋取利益”作为是否构成犯罪和区别此罪与彼罪的基本条件，这些的设置不利于商业贿赂犯罪的惩处。首先，认定利益、不正当利益比较困难，既那些事务可以确认为利益有待明确。其次，只要有商业贿赂行为发生，就有犯罪客体受到侵害，应受到同等惩处。如将“谋取不正当利益”和“谋取利益”作为国家工作人员和非国家工作人员利用职务犯罪的区分，等同于放宽了利用职务实施贿赂的条件，比无任何职务的行贿人入罪要件严格，违反法律面前人人平等的原则。

　　4. 3. 3刑期设置不合理

　　我国刑种设置为主刑和附加刑，贿赂型犯罪也不例外。其刑种区分的主要依据贿赂金额多少，受贿罪金额的认定实践中参照贪污罪的规定，刑期分三档：五千至五万，五万至十万，十万以上对应的处罚措施不同。很容易发现，这种刑期设置与当前经济社会发展不相适应，一是起刑点过低。近年来，经济发展泡沬严重，人民币歴值，贿赂五千元便启动司法程序，有浪费司法资源之嫌。二是刑期与刑莉对应不合理。贿赂五万至十万，判处五年以上有期徒刑，司法实践中基本釆用“贿赂一万判刑一年”的方式，故刑期设置有过重之嫌。

　　贿赂十万以上，判处十年以上徒刑，在实际判决时贿赂十万、五十万、二百万都有可能判处相同的刑期，刑与责不对称，显失司法公正。在办案实践中，查处贿赂犯罪时，贿赂金额达几百万以上，判处的刑罚基本一致，侦查人员便不在继续核查贿赂金额，对已经查获的财产简单按照巨额财产来源不明处理，不能完全揭露犯罪全貌。三是仍保留死刑。贿赂犯罪时贪利性犯罪，设置死刑与国际社会限制和废除死刑的趋势相违背。

　　4.4与国际反商业贿赂制度衔接不紧密

　　近年来，跨国公司涉及商业贿赂犯罪的事件越来越多。比如2008年底“西门子案”,2009年7月“力拓门”,2013年7月“葛兰素史可”案等。

　　这些跨国公司在中国出现严重的商业贿赂犯罪，不仅影响了公司的声誉，侵害了我国正常经济秩序，更重要的是损害我国国际形象。2003年，我国政府签署加入《联合国反腐败公约》，作为公约的成员国，至今没有将公约的主要内容以国内法的形式加以规范，反海外商业贿赂法律制度仍是我国商业贿赂治理中的一个空白，面对大量的涉外商业贿赂犯罪我国的治理手段显得惨白无力，尤其是外资企业或外国公司对我国相关人员实施的商业贿赂行为。

　　“朗讯案”和“德普案”,有着共同点：受贿的中方人员没有受到本国法律的制裁，而行贿的跨国公司却受到其本土法律《反海外腐败法》的惩处。其主要原因是：

　　1、立法模式单一。我国几乎没有涉及海外商业贿赂的法规，缺乏反海外腐败方面的规定，导致我国对跨国主体的行贿案件难以处理追究，进而出现我国行受贿主体不能同等受罚现象。

　　2、调查取证难。商业贿赂行为具有隐蔽性，贿赂的手段多样，行受贿双方多是单线联系，线索发现困难。而跨国商业贿赂行为，因地域、法律制度、人文环境等诸多因素的差异，在执法过程中，调查取证更加困难。