构建与完善股权激励制度之建议(2)

　　4.4.2《公司法》层面的建议

　　虽然，根据《公司法》第一百四十一条的规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

　　公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之円起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

　　但是从《公司法》着手研究，并未出现真正长期限制激励对象转让股权的法律规定。也就是只要激励对象过了一年的发起人禁止期就可以转让股权套现，更甚者高管可以离职从而转让股权。这样一来，公司股权激励计划的美好愿望都将成为一厢情愿。

　　法律应区别对待真正的股东（原始出资人或后期通过股权转让取得股权的人）与激励对象获取股东资格的，对于前者通过公司法规定即可，对于后者应更多的放权给企业，只要企业与激励对象都认可了该项约定，就应按照约定行使权利与承担义务。例如允许实施股权激励计划的企业在法律允许的范围内与员工协商服务期限以及退出机制。从而真正的保护投资人的权益不受侵害，因为投资人即所有者，与经营者的信息不对称，若激励对象实施投机行为，势必使得公司难以长期稳定的发展，这样也不利于社会经济的长远发展。

　　4.4.3《劳动合同法》层面的建议

　　虽然，根据《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十F1以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。但是对于员工未提前三十日通知即离职的惩罚明显是特别微弱的，股权激励对象在企业中的身份首先应该是员工。那么，对于员工是激励对象，大可以抛售股权套现后马上离职进入下一家企业。如何避免此类现象的发生，单凭征信制度的建立是远远不够的，倘若我国有较完善的征信制度，也许对于该种行为的发生会有一定的震慑作用。但是对于核心技术人员，由于其掌握某项特殊技能，所以企业更多看重的是其能力而非征信。

　　倘若与激励对象签订较为严格的竞业限制协议是否可行呢？对于激励对象，企业已经给予其了较多的福利保障，倘若要求激励对象离职后履行竞业限制，按照《<劳动合同法>司法解释四》的相关规定，企业仍需每个月承担不低于其原待遇30%的补偿金。

　　上述举措明显对于企业是显失公平的，笔者认为只有从劳动合同法角度特殊对待激励对象，才可以有效的防范激励对象抛售股权套现的行为。

　　（1）与激励对象约定较为离职通知期，例如在设计股权激励计划时应着重写明激励对象的离职必须提前六个月通知，否则应承担相应的赔偿责任。也许从劳动者权益角度的保护，该措施势必会损害劳动者的权益，但是从权利与义务的对等性来看，既然股权激励对象获取了较多的利益，那显然应该承担较多的义务。

　　（2）与激励对象签订的竞业限制协议不再支付经济补偿金，竞业限制协议的履行势必伴随着员工的离职，股权激励对象在离职前或者离职后，仍会获得一笔可观的收益，以此替代履行竞业限制协议的补偿金虽然显得有些牵强，但是若约定在竞业限制期（一般为两年内）的股权定期或一次性收益作为竞业限制的补偿金，倘若违反则应当返还该项收益，该项办法就显得适当些。

　　上述所有的办法应当配套相关的办法实施才可以，以免公司权益得到保障的同时损害了股权激励对象的权益，最好的办法是得到公司住所地劳动部门的认可，即企业与股权激励对象一同将相关文件备案于劳动部门。

　　4.5规范的实施股权激励计划

　　《关于严格规范保险专业中介机构激励行为的通知》明确规定：“对利用激励名义从事非法集资、传销等违法犯罪活动的，要严厉打击，依法移送。”无论通过直接激励还是间接激励，都应该及时向工商局备案，尤其是股东行权后，尽量避免由其他股东代持等现象的发生。许多公司为了维持公司人数符合《公司法》与《证券法》的规定，公司高管或其他员工募集资金设立新的公司，股权激励计划中的股权由该新设立的公司承受，这种方式如果操作不当，就有可能涉嫌非法集资。所以规范的实施股权激励计划是实现股权激励效果的第一道保障。

　　对于上市公司一般由证监会严格的监督，是不会存在上述现象的。但是对于中小企业由于资金匮乏，则可能因此而铤而走险。逐步完善我国的资本市场建设也许可以解决企业融资难的问题，企业解决了资金的问题，再通过股权激励计划吸引人才留住人才，这样企业就可以得到长远稳定的发展。

　　4.6应制定合理合规的公司章程并同步备案

　　其一，股权激励计划的实施会导致原有股权结构的改变，那该如何处理股权激励计划中股权来源问题，股权激励对象行使股权后的权利义务以及股权激励对象的股权退出机制等问题都需要进行相应的约定，并列入公司章程中。

　　其二，在股权激励方案中，由于缺乏对各种临时突发事项的提前约定，比如对公司实际控制人变更、组织机构变化、员工职位变化、离职、退休、死亡或者是工亡等各种情况没有事先约定，则一旦发生上述情形，会导致无法达到股权激励计划的预期效果，还会引发各式各样的纠纷。

　　所以企业在打算实施股权激励计划时，就应制定相配套的治理结构文件，使得一旦发生纠纷或事项，有法可依，有章可循。但是在制定时也要符合现有法律制度的规定，比如在制定限制转让股权时，就应制定相配套的退出机制；在制定股随岗变时，就应制定关于退出时股权价值评估办法，股权转让对象等等相配套的机制。从而使得股权激励计划得以长久的实施的同时，使得股权激励对象的权益得到保障。

　　4.7针对完善股权激励计划监管的建议

　　我国目前对于股权激励计划的实施监管主要是通过两种方式，即契约约定与第三方监管。契约约定主要是企业在实施股权激励计划时，通过企业内部的文件与激励对象达成一致的约定，从而通过该约定来完成股权激励计划，主要有企业内部的《股权激励管理办法》与《公司章程》；第三方监管例如万科实施的股权激励就是通过信托来对股权激励计划进行监管。

　　但是上述监管模式由于公司各种利益因素的影响，使得监管的设置形同虚设。所以笔者在此建议：一对于上市公司实施股权激励计划应该由证监会进行审批与监督实施；二对于非上市公司实施股权激励计划应该由所属的工商行政管理部门进行审批与监督管理。

　　4.8制定完善的企业信息报告制度与披露制度

　　相关法规规定了上市公司应在定期报告中报告包括：（1）报告期内激励对象的范围；（2）报告期内授出、行使和失效的权益总额；（3）至报告期末累计已授出但尚未行使的权益总额；（4）报告期内授予价格与行权价格历次调整的情况以及经调整后的最新授予价格与行权价格；（5）董事、监事、高级管理人员各自的姓名、职务以及在报告期内历次获授和行使权益的情况；（6）因激励对象行权所引起的股本变动情况；（7）股权激励的会计处理方法。股权激励计划的核心是保障所有者与经营者能够将利益捆绑在一起从而达到共同发展，但是由于信息的不对称，使得所有者对于企业的经营状况的了解就显得很是被动。如何解决信息的不对称，就需要有第三方作为监督主体行使监督权力。

　　但是我国目前的相关法律法规仅规定了上市公司具有报告义务，而对于大量的非上市公司又该如何进行监督呢？新《公司法》实施后，企业信息由年检制改为报告制度，显然国家是赋予企业更多的自主决定权。但是对于股权激励计划该类涉及事项人员较多的信息应更为注重企业报告制度中的真实性与准确性的考核。工商部门应通过实地考察，信息调研等渠道核实企业关于股权激励计划实施的信息，并制定相应的违规处罚措施和相关报告登记条例，从而使得企业能够按规定登记报告信息，这样投资人便可以通过企业信息信用网站查询到相关信息，从而监督股权激励计划的实施，使得股权激励计划的效果得以实现。