关于设立虐待儿童罪的立法建议(2)

　　综上，虐待儿童罪犯罪主体，应该是有刑事责任能力的自然人主体实施的犯罪，虽然这个犯罪不一定局限在家庭成员之间，但是总起来还是以家庭成员为主，以及其他的对儿童负有管理和监护责任的人，或者是不在这个范围，可以实施此类犯罪行为的人。

　　4. “虐待儿童罪”的主观方面要件

　　“犯罪主观方面包括罪过、目的、动机等，其中罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，是刑法所否定的行为人实施行为时对将造成的危害社会结果的心理态度。”[49]

　　犯罪的主观方面主要是犯罪所具有的动机，也是犯罪构成的要件之一，犯罪的动机一般分为故意和过失。“刑法理论上将犯罪故意又区分为直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。” 本罪侵害儿童的权利，是存在一定的故意的，犯罪行为人为达到寻求剌激的目的或者伤害的故意，对儿童进行虐待，虐待儿童作为一种行为，具有一定的持续性，也具有一定的明知，是在知道儿童会受到伤害的同时进行的，其客观上肯定造成儿童的身体、心理受到伤害却故意为之，这中间除了忽视存在一定的过失外，可以是直接故意也可以是间接故意。犯罪动机和目的是犯罪主观方面的选择要件，称为选择性主观要件。“目的是指想要达到的地点或境地、想要得到的结果，动机是指推动人从事某种行为的念头。”“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。犯罪动机是指剌激犯罪行为人实施犯罪以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。”[52]有学者认为，“犯罪目的揭示的是犯罪主体拟制的犯罪行为、结果与犯罪对象、客体之间的关系，它明确指向一定的社会关系，它的功能是控制犯罪行为的性质和发展方向，对确定目标和侵害程度起着引导指挥作用。”[53] “犯罪目的对犯罪行为主要起引导（导向）功能。”[54]犯罪动机是判断行为恶性的关键，是衡量犯罪是否恶劣的重要方面，同时，作为犯罪构成要件主观方面而言，犯罪动机对认定犯罪有一定意义。[55]

　　虐待儿童的目的和动机具有多样性，具体什么样的目的和动机，只要符合犯罪的基本构成，就应该按照此罪处罚，对于具体主观内容，可以在量刑中予以考虑。

　　（二）“虐待儿童罪”的认定与救助

　　1. “虐待儿童罪”与其他相关罪名的竞合问题

　　犯罪竞合是指各种犯罪之间由于出现共同犯罪构成而出现相互选择的问题，竞合有的是牵连，有的是包含，有的是从一重罪，有的是择一重罪进行处罚。具体的处理办法是符合犯罪构成的，有刑法规定的，按照刑法规定，没有具体规定的按照特殊优于一般犯罪。就本罪而言，笔者认为有以下相关罪名需要厘清。

　　（1）虐待儿童罪与侮辱罪、非法拘禁罪。这属于法条之间的竞合，区分的关键是看客观方面的行为特征，如果犯罪行为主要是侮辱、拘禁，没有其他的行为特征或者其他犯罪行为影响不大，就按照侮辱罪、非法拘禁罪处理，如果是虐待的行为非常突出，拘禁相对是一个简单的犯罪手段，按照持续的时间、次数应该按照前罪处理的，按照前罪处理。

　　（2）虐待儿童罪与猥亵儿童罪。两罪之间是并列的竞合关系，犯罪行为之间如果有猥亵行为，又有虐待行为，可以按照数罪并罚进行处理。若是在猥亵的同时，确实有相应的虐待行为，比较严重的，就应该按照择一重罪进行处罚。因为猥亵时常伴随性侵犯，具有追求性剌激的客观表现，所以在虐待行为不明显，应按照前罪进行处罚。（3）虐待儿童罪与拐卖（骗）儿童罪、雇用童工从事危重劳动罪。这主要是在实施后面犯罪的同时，是否伴随前面的犯罪行为，如果伴随有，就可以选择数罪并罚。但是如果虐待行为是为了达到实施后罪的目的，就按照后罪进行处理。

　　（4）虐待儿童罪与故意伤害罪、故意杀人罪。区分办法可借鉴刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪的立法例a即造成受害人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚；否则按特殊罪名优于一般罪名的原则，定虐待儿童罪。

　　（5）虐待儿童罪与虐待罪、遗弃罪。如果在家庭成员之间，存在虐待、遗弃行为的，按照前罪重于后罪，就应该按照前罪进行处罚，有利于保护家庭。

　　2. “虐待儿童罪”的追诉模式

　　根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，对于犯罪的追诉分为公诉和自诉的并行主义模式。自诉是指刑事被害人及其法定代理人、近亲属等，以个人名义向法院起诉，要求保护自己的合法权益，追宄被告人刑事责任的活动。我国刑事诉讼法规定了三类自诉案件。

　　（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追宄刑事责任而公安机关或人民检察院不予追宄被告人刑事责任的案件，应当说该范围非常宽泛，基本上囊括了刑法分则第四章和第五章中侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的轻微的犯罪，包括故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、遗弃罪等，虽然并非所有的此类犯罪都属于自诉犯罪，仅限于情节轻微，但是在实践中往往难于准确把握“轻微”性，因此学界对此也有比较广泛的讨论。

　　设立“虐待儿童罪”理应归于刑法分则第四章中侵犯公民人身权利的类罪之中，也即在“情节轻微”的情况下，该罪也将以自诉的方式提起诉讼。然而，笔者认为，由于该罪被害人的特殊性，并不适合简单的归入自诉案件，而应该根据犯罪主体的不同而设立不同的模式。上文己经论及“虐待儿童罪”的主体是以家庭成员为主，以及其他对儿童负有管理和监护责任的人，或者是不在这个范围，可以实施此类犯罪行为的人。一方面，如果犯罪主体是家庭成员，甚至就是儿童的父母或者监护人，作为家庭中处于弱势地位的儿童，在受到父母或者其他家庭成员的虐待时，基于对父母的恐惧或者由于其亲情血缘情结不能、不敢、不知告诉的，公安司法机关适时介入是非常必要的，此时，适用公诉模式对于保护儿童的权益会更加有效。另一方面，如果是家庭成员之外的犯罪主体，由于儿童的父母或者监护人是能够自主向公安司法机关提起诉讼的，因此，宄竟是否提起交由受害儿童的父母或者监护人将更加契合自诉案件的精神。

　　3.増加相关机构、组织的公益诉讼资格

　　在法学理论界，所谓公益诉讼，广义上认为是指法律规定的国家机关、组织或者个人对于违反法律侵犯国家、社会公共利益或者他人利益的行为，向法院起诉，请求法院追宄其法律责任的诉讼活动；而狭义上的公益诉讼，则仅仅针对的是侵犯国家、社会公共利益，而不包括他人的个人利益。[56]

　　就虐待儿童行为而言，在司法实践中，多数受害者可能迫于家长或者老师的威胁以及所谓的家丑不可外扬的心理而对这种行为逆来顺受，而受害者更是不可能有反抗的能力，是家庭中处于强势地位的加害人更加不可能允许这种虐待行为被外人所知，导致的结果只能未成年子女由于无法自行诉讼而使身心受到严重的损伤。[57]作为检察机关，也只能在虐待行为发生致人重伤或者死亡时才能介入进而提起公诉，这样一来，法律的预防犯罪功能就显得十分无力。在针对虐待儿童罪这一类被害人可能由于各种原因无法正常行使诉讼权利而导致危害结果扩大的恶性犯罪时，笔者认为可以借鉴有关公益诉讼的概念对其诉讼途径进行完善，规定在被害人由于各种原因无法进行诉讼时，可以由法律规定的机关、组织向法院提起刑事诉讼，对这类行为及时进行刑事责任的追宄。同时，刑事诉讼方面公益诉讼的应用，对犯罪的预防以及对检察机关公诉权的监督都可以起到较好的完善作用。具体如何实施，还需要我国刑事法律系统在构建过程不断的探索和磨合，以求寻得一个较为完善的诉讼程序来保证这一公益诉讼能较好的用于刑事诉讼立法的进步。我们所要建设的社会主义和谐社会，应当是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。公益与各种利益的协调平衡是和谐社会的重要表征。因此公益诉讼的不断完善也是构建和谐社会的需要。

　　与此同时，针对儿童发生的虐待案件，每年都比比皆是。儿童在身体和心智上都处于尚未发育成熟的阶段，在这样的阶段如果遭受身体或心理上的创伤，极有可能对其未来的成长造成不可逆转的恶性影响。我国《未成年人保护法》第五十一条规定，未成年人的合法权益受到侵害依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。在司法活动中需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。由此可见，法院有义务对于需要救助的未成年人提供必要的司法救助，尤其在未成年人遭受侵害而无法及时通过其他途径来维护自身合法权益的情况下，法院的及时救助更是尤为重要。[59]虽然我国法律规定，人民法院诉讼程序的开展是被动的，需要公诉机关提起公诉或者个人提起诉讼方可进行，只是未成年人作为无行为能力人或者限制行为能力人，自身尚不可作为提起诉讼的主体，在其监护人为加害人而其他近亲属均无法提起诉讼的情况下，法院有义务对未成年人进行司法救助。此时，不光是人民法院，检察机关作为诉讼监督机关，也应当起到督促和监督的作用，可以自主提起诉讼，或者监督法院对未成年人告诉的提出给予一定的便利条件。