非财产性利益作为贿赂罪对象的障碍

　　三、非财产性利益作为贿赂罪对象的障碍

　　如前文所述，现行刑法对贿赂犯罪对象的界定存在一定的缺陷，不能满足现实司法实践的需要。将“财产性利益”入罪，扩展贿赂内容是反腐倡廉斗争的大势所趋，是严峻反腐形势的迫切要求。在此时代背景下，对现行刑法修改便刻不容缓。在论证了 “非财产性利益”入罪的必要性和可行性之后，有必要探寻其中的障碍，以求司法实践顺利进行。

　　（一）我国传统文化认同的障碍

　　1.人情与贿赂混杂

　　文化是一个非常广泛的概念，无处不在，无所不有，它既是一个社会概念，也是一个历史概念，是通过长期的历史沉淀形成的，具有群体共同意识的一个认知，这种认知成为了人们在日常行为当中为之认同、行事、取舍的准则。正是如此，文化在人们的日常生活中具有极为重要的作用，影响着人们工作、生活的方方面面，深入每个社会成员的思想意识之中。中国，是一个历史悠久的古国，在漫长的发展过程之中，由于长期的封建固守、传承，中国的文影响更为持久、深入，特别是中国的礼仪文化、人情社会具有极为深刻和广泛的群众基础，受到人们的普遍认同，曹操赠良驹获良将吕布就是着名的尚礼典故。中国的送礼文化被很完善的传承了下来，并未有削弱之势，时至今日，这种传统也被各种场合加以运用。中国的习俗中，无论大小节日、乔迁祝寿、探病祝好都会用到送礼习俗，其中以“随礼”现象最为普遍，无论是亲戚还是朋友，领导或者同事，可能因为一次的“礼”不到，而影响了以后的交往与关系，甚至影响自己的家庭和事业，可见，“礼”的影响是相当的大，而我们这里所讲的“礼”在很大程度上是以现金来表示的，用于正常的人际交往无可厚非。

　　正常的人际交往是人们联络感情，丰富情感世界的一种方式，适度的礼尚往来是一种不错的文化，在某种意义上是值得推广的。但是这种善意的“礼”随社会的发展，被一些特殊的人群、特殊的文化所沾污，成为非法目的的帮手，这种情况也就是我们讲的，其中一方是公家公职人员，这种情况下，送礼就有许多不为人理解，或者具有许多见不得人的目的发生。国家公职人员，具有着社会自然人的身份，同样是社会的一员，他们也同样需要参与到正常的礼尚往来之中，他们对于长辈尊敬，对于晚辈的疼爱，对于亲人的关心往往都需要通过送礼来表达，如果礼数不到还将成为一种不懂礼、不道德的表现，反之别人也需要通过这种方式来向这些公职人员表达礼数，这种情况下，公职人员的礼尚往来可能就存在一定的问题。⑸“问题”是指这种礼尚往来可能被变相的成为贿赂，如何对贿赂和礼进行区别就成为一件非常难的事情。在日常的生活中，怀有非法目的的人，往往对国家公职人员进行长期的情感投资，通过经常性的、细微的情感渗透，小额的礼尚往来对公家公职人员进行腐烛，不知不觉中成为他们的目标，正是这种表面合理、缘由充分的礼金成为时下较为流行的不良之风，也成为法律要惩罚的对象。

　　不但在我国自古以来就曾以不同的形式、不同的方式对官员礼节问题进行规定和惩治，但是这种根深蒂固的“文化” 一直未能得以有效解决。在国外，世界各国如同我们一样都对这种贿赂行为进行了探索。早在柏拉图时期，他就认为一切公务活动中都不应该进行礼物赠送，对一些在履职过程中存在贪污行为的人员需要给与死刑；孟德斯鸡也同样认为这样的行为是有罪的，而那时的罗马帝国则允许存在少量的礼品接受活动，这种规定使的罗马帝国在处理贿赂罪时很难进行区分和界定，不利于对贿赂行为的惩治；现代的芬兰是国际公认的最为清廉的国家，但是芬兰的法律依然允许公职人员进行民间的送礼行为，也不禁止公务活动中的礼品赠送行为。可以看出，不同的国家都会根据本国的文化进行相应的规定，以期达到对文化的尊重和防止滋生腐败。

　　2.礼与贿的模糊

　　由于礼尚往来和贿赂的不确定性，就要求在理论和实践中对两者进行有效的区别，通过对各国执行情况的分析来看，主要有两种观点，一种是客观标准，另一种则是主观标准。主观标准强调的是送礼人的动机，无论送礼人和收礼人之间存在何种关系，有何种交易往来，只要送礼人怀有不正当目的则视为贿赂；客观的标准则是通过设置一定的限制，这些限制可以通过具体的衡量标准进行实施，这种标准相对司法实践来讲更具可操作性。

　　通过对两者的比较，本文认为客观标准更为合理。因为主观标准在认定时，会出现对一些小额的“礼”给与放行，但是这些细微的行为将可能累计成最终的贿赂，也就是目前比较流行的情感投资。所以对于礼和贿赂的区分应该设立客观的标准，但是这个标准应该在尊重客观实际的基础上进行更为合理的尺度把握。

　　日本在贿赂罪的实际运用中则规定，正常的礼仪交往和馈赠礼品都可以接受，但是如果这种正常的交往突破了基本的限制，对国家和公民的利益造成伤害，且达到了处罚标准，则可以认定为贿赂。

　　在我国，对于礼与贿的区别也进行了专门的规定，2008年“两高”在《商业贿赂意见》中对两者的区别进行了专门的描述。要求根据相应的情况进行综合区分：（1）两者之间的关系程度以及日常的来往情况；（2）馈礼的价值；（3）馈礼场合及方式，是否有与职务相关的目的；（4）是否因馈礼而对送礼人谋取不正当利益。以上几点区分，主要是为了考量送礼与贿赂之间客观标准，并通过对以上情况的结合来确定馈礼性质，通过对礼与贿的区别来理清传统的文化与职务犯罪之间的差别，通过对贿赂行为严格程度的把握来平衡传统文化和惩治腐败两者之间的关系，以此来实现对贿赂行为的有效惩处。

　　（二）非财产性利益证据收集的困难

　　目前，我国对非财产性利益贿赂行为还未有相关的立法及司法解释。与传统贿赂案件的查处相比，非财产性利益纳入司法实践难以认定，缺乏可操作性，非财产性贿赂的证据收集困难重重，尤其是性贿赂等贿赂方式，所查实的证据往往只有当事人提供的供述这一 “孤证”,难以形成相互印证的证据链条。以性贿赂为例，性贿赂与通奸、偷情在司法上的界限十分模糊，实践中难以把握，如果不加慎重，则容易侵犯当事人隐私权。

　　我国刑法在第383和386条规定，对于受贿罪具体的惩处幅度与受贿数额有直接关系，共分为四档，这种立法方式对于贿赂罪的惩治具有绝对的威慑力，达到一定的数额则确定为犯罪，这是一种刚性的规定，在实践中具有极强的操作性，能够针对重点、突出难点进行犯罪打击，但是这种规定依然存在着许多不足，主要体现在两个方面：一是对于小额的贿赂不认定为犯罪，而这种小额的犯罪行为在很大程度上会积少成多，慢慢的累计成犯罪，实现从量变到质变的转变，对于数额少的贿赂不能使用刑法处罚，仅仅以走后门、以权谋私等不正之风进行处分，达不到应有的威慑力；另一种则是最为重要的，也就是完全以数额确定罪与非，以及罪行的等级，在实践中存在不够严密的现象，比如说非财产性贿赂因为不能够进行明确的数额表示，导致数额标准不能被适用，从而对这种犯罪行为不能进行合理的打击。如果将非财产性贿赂作为犯罪行为进行认定，则可以很好的解决这一问题，但是这样便会为司法实践带来困难。笔者认为，对于犯罪行为的认定应该以该行为的主观故意和客观危害为标准，不能仅从惩治的方便来着手，虽然这一尺度对于犯罪的惩处具有较强的实际意义，但是不能因此而忽视了刑法设立的根本目的，不能知难而退。在现实生活中，非财产性贿赂对社会造成的危害一直都处于高危状态，它对社会造成的危害在很大程度上不低于财产性贿赂，^且随着经济的发展呈现在上升趋势，并且更为复杂多样、隐蔽，尤其是在近几年网络反腐过程中，大多数腐败行为中不乏性贿赂的影子，这些腐败行为对党和国家形象和权威造成了严重的影响，因此，必须将非财产性贿赂纳入刑法的处罚范围，以达到对贿赂犯罪的有效惩处。

　　（三）非财产性利益贿赂入罪的量刑难题

　　1.现行量刑标准的缺陷

　　我国目前针对贿赂罪的量刑标准依然是根据数额的大小来确定的，但是由于非财产性贿赂在数额认定上的困难，因此这种量刑方式显然不能适用，如果没有一种行之有效的量刑标准，即使将非财产性贿赂纳入刑法处窃范围，也将失去应有的意义，故构建一套能够适用于非财产性贿赂的量刑标准成为入罪的前提。

　　1979年刑法修正案中，贿赂罪得以从贪污罪中独立出来，但是一直以来都没有设置独立的法定刑，对于贿赂罪的处罚依然参照贪污罪的标准进行实施，很显然己经严重滞后于该犯罪行为的实际发展情况。受贿罪的危害性不仅仅在于受贿的多少，更重要的是因为受贿而带来的公共利益的损害和对社会造成的恶性影响，现有的认定标准只是按照数额的大小来进行认定，对于社会危害性以及不良影响的考量不能进行区别对待，从而导致量刑失衡，因此需要制定一套新的量刑标准，以适应量刑的需要。

　　2.新量刑标准的探索

　　我们通过对1982年和1999年两份最高人民检察院的有关意见中的部分解释，可以得到相应的启示，即在进行计赃定罪的同时应该充分考虑其它不当获利以及造成的危害结果、贿赂的原因、情节等相关情况，通过将多种情况进行统筹考量来量刑。因此，本人认为应该根据不同的贿赂行为运用不同的定罪标准，将数额与情节作为量刑标准进行实施，具体的讲：对于可以用数额进彳了衡量的贿赂行为则适用数额标准，并辅以情节进行定罪；对于不能确定数额的非财产性贿赂则应以情节为标准进行定罪。这种以情节为标准的非财产性贿赂虽然在认定上存在大量的主观成分，但是通过结合其它的标准则可以进行量刑范围的限制，如对犯罪行为造成的损失进行量化，或者通过行贿人实施贿赂所花费的金钱来量化，这样便可以有效的避免出现司法权的滥用，对于不能进行量化的犯罪行为则可以通过对违法行为造成的社会影响的评估进行认定。通过实施二元化的量刑标准一方面可以对非财产性贿赂行为进行刑法惩治，实现有章可循；另一方面可以实现对行为资源的有效节约，这里讲的节约是指仅将部分影响严重的非财产性贿赂纳入刑法范围，对犯罪行为实施重点打击，既实现了资源的节约，又对重点犯罪行为进行了打击。