行政规范性文件的基本理论

　　引言

　　依法治国作为我党治国理政的基本方略，长期以来，推进进程一直延续着稳步的发展势态。在党的十八报告中，更是提出了 "依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成"的口号，这不仅是对"依法治国，建设法治社会"理念上的提升，同时也是我党对"执政为民"做出的庄严承诺，彰显着中国共产党和其领导下的政府对依法治国的高度重视。在十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，更是将"坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设"提升到了新的历史高度，这无疑是对法治政府建设最精辟的论述。

　　依法行政不仅体现在政府的行政执法水平中，而且还体现在法制政府文明规范程度上。目前社会上存在与执法相关的各种社会矛盾和问题，大部分与执法机关执法行为的规范性有关。在此背景下，行政规范性文件作为政府依法管理经济社会事务的重要依据和构建法治政府的重要标志之一，其科学制定是依法行政的重要环节和基础性工作，是政府机关依法履行职责的主要手段，关系着政府的法治化建设水平和科学执政、依法执政的能力。为此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要"完善规范性文件、重大决策合法性审查机制","健全法规、规章、规范性文件备案审查制度".

　　近年来，国务院相继出台了《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和《关于加强法治政府建设的意见》，对规范性文件的制定做出了规范，其目的在于保证行政过程中的合理合法，充分张扬行政文件的严肃性，防止在行政执法的过程中滥用权力，损害社会公共利益，维护社会的和谐稳定。但在实践中，由于制定理念不端正、制定主体混乱，制定程序不规范等原因，行政规范性文件制定行为屡屡失范，再加上清理不到位，使得行政规范性文件数量庞杂、新老并存，不协调、不一致、不衔接等问题普遍存在，甚至出现内容规定同法律法规相抵触、同发展现实形势不适应、个别规定相互之间重复或者冲突的问题。由于对行政规范性文件制定行为约束机制不完善，一些行政机关借助制定行政规范性文件，使其非法行为合法化，严重的侵害了行政相对人的合法权益。

　　随着经济社会发展，政府工作职能朝着多样性方向演变，各种复杂的事务涉及到政治、经济、文化、社会的各个层面，如果没有统一的行政规范性文件来界定，就有可能出现执政失控的局面。为了保证行政执法的规范性和有效性，必须要加强行政规范性文件的立、改、废工作，从而保证执政政策的连贯性和稳定性。

　　为此，本文结合工作实际，以作者工作的安徽省及其所辖各地市行政规范性文件制定实践中存在的问题入手，探究行政规范性文件制定过程中的特定问题，运用实证分析、比较研究分析对各地的行政规范性文件制定行为进行细致研究，探讨问题产生成因，并针对问题的解决提出具体可行的办法和策略，旨在为科学制定行政规范性文件提供帮助。

　　一、行政规范性文件的基本理论

　　（一）行政规范性文件的称谓与概念

　　1、行政规范性文件的不同称谓

　　新中国成立后，无论是在学界，还是在行政部门，对于行政规范性文件的称谓都不尽一致。现就国家有关法律法规条文中部分称谓列举。表1中诸多法律法规条文中的表述，或称行政规范性文件，或是决定命令，或是规范性文件，而且在时间上相互交错，尚未形成统一的认识。本文现采用"行政规范性文件"这一称谓。

　　2、行政规范性文件的概念界定

　　对行政规范性文件的不同称谓，从一个侧面反映了人们对行政规范性文件内涵的多层次、多视角理解。事实上，目前不同层级的国家机关和行政法学界对这一概念的界定存在着较大的差异性。

　　由表2可以看出，3种概念界定有着较大的区别。行政学界的概念界定是基于行政行为理论阐述的，其内涵既包括行政法规之外的内部抽象行政行为，也包括行政法规之外的外部抽象行政行为；最高人民法院的概念界定是基于行政审判的视角阐述的，主要包括行政法规之外的外部抽象行政行为；而国务院则是从行政管理的视角进行解释，内容主要包括外部抽象行政行为和具体行政行为等。

　　如图1所示，我们可以看出行政规范性文件和任何理论概念一样具有广义和狭义两个方面，把它划分成广义和狭义是为了我们更好地理解行政规范性文件的内涵和特点。我们通常把法律范围（包括宪法、法律、法规和规章）内的立法性文件和国家机关、其他团体、组织制订的具有普遍约束力的非立法性文件一并纳入广义的行政规范性文件的范畴，而将"无行政法规和行政规章制定权的国家行政机关为实施法律法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等"纳入狭义概念之中。在本研究当中，"行政规范性文件"特指狭义的行政规范性文件。

　　（二）行政规范性文件的法律特征

　　1、一般特征。特定性，是指行政规范性文件制定主体及其适用对象具有特定性，在实践中，制定主体主要是各级人民政府及其派出机关、县级以上人民政府所属工作部门和具有管理公共事务职能的组织；行政规范性文件的实施对象也不是全体人民，而是行政管理相对人。固定性，是"指行政规范性文件制发程序具有稳定性" 行政规范性文件的制定过程需要遵守一定的流程，以保证规范性文件制定的合法、合理、有效。反复适用性，是指"行政规范性文件在有效期内，具有反复适用的特征"?,即"在该文件的有效期内，可以重复适用于受该文件约束的对象" 外部性，是指行政规范性文件在某种意义上来说，是政府维护社会秩序、管理社会经济的重要手段，是针对外部现象、外部事件、外部行为，通过行政机关或授权组织制定并实施的。而对于行政机关自身内部管理所赏施的制度规范、人事安排、办事流程等内容不包括在内。时限性，是指行政规范性文件具有一定的时间限制。《国务院关于加强法治政府建设的意见》明确规定："对不符合经济社会发展要求，与上位法相抵触、不一致，或者相互之间不协调的行政法规、规章和规范性文件，要及时修改或者废止",在实际工作中，根据外部的变化情况，可以对行政规范性文件的时限进行调整。

　　2、灵活性。行政规范性文件对于形式的要求，往往比较法律、法规、规章更为灵活，如依照法律法规和上级规范性文件而制定的具体措施，可以称为"实施办法"、"实施细则";对暂不成熟但又需要进行规范的行为，可以用"暂行办法"办法"、"实施细则";对暂不成熟但又需要进行规范的行为，可以用"暂行办法"或"试行办法"的形式发布文件进行规范；内容相对专一、较为简单，对社会具有普遍约束力，需公众广为知晓的文件，可以"通告"的形式发布；为加强对某一领域、某一行业的监督管理，而制定的涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力的文件，可称做"通知"或"意见".2002发布的《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》对行政规范性文件的形式规定为"规范性文件的名称一般称'规定'、'办法'、'细则'等",由于该规定发布较早，在实际操作中己经不能满足地方政府在规范性文件制定中的需要，如2014年印发的《安徽省居民身份证管理工作规定》、《安徽省个人住房公积金贷款业务操作规程》、《合月E市加强土地管理进一步做好节约集约用地工作意见》、《阜阳市生产经营单位安全生产主体责任暂行规定》等等，其发布形式都已经远远突破了《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》中所规定的形式。

　　3、公众知晓程度较低。一些涉及群众切身利益的文件一般只通过政府公报和政府网站公布，受农村网络发达程度、群众文化水平差异、信息渠道不畅等原因影响，普通百姓很难及时知晓文件，有时甚至违反文件规定被处罚时都茫然不知。如《安徽省行政机关文件公开发布管理规定》要求："公开发布文件的载体按以下顺序确定：（一）本级政府公报；（二）本行政区域内普遍发行的报纸；（三）本级政府或本部门的网站；（四）公告栏和能够让行政管理相对人及时知悉的其他载体。"并同时规定"本行政区域内普遍发行的报纸，应当及时刊登本级政府规章，按发布机关的要求，及时刊登其他规范性文件以及涉及自然人、法人和其他组织权利义务的文件。"受上述规定的影响，一些地方政府往往钻制度的空子，对规章以外的行政规范性文件直接采用政府网站宣传的形式，而不再采用报纸刊登，从而极大的影响了公众的知晓速度和知晓广度。

　　4、数量众多、内容丰富易变。以安徽省为例，仅2013年度，省政府各部门和各市级政府报送备案的行政规范性文件便多达523件，可谓数量庞大，文件内容涉及经济发展、民生保障、社会管理、城建、规划、国土、教育、医疗、卫生、食品安全、交通等等社会生活各个方面。同时，行政规范性文件具有适用期短、形势变化快的特点，往往会随着上位政策和管理的需要而不断的进行修改完善，变化较快。

　　（三）行政规范性文件存在的重要意义

　　1、依法行政、建设法治政府的要求

　　作为我党治理理政的基本方略之一，依法行政工作越来越多的受到重视。当前，我国正处于社会转型期，各种制度尚未健全，矛盾问题还很多，而法律制定往往具有一定的滞后性，此时，规范性文件作为制度建设的文本形式，在促进依法行政、保障权力监督方面中发挥着至关重要的作用。就目前的情况来看，我国在权力监督与制约方面的法律法规还存在诸多不完善的地方，在系统性和可操作性方面还存在着相当大的缺陷和问题，行政规范性文件的存在，"对科学规范行政行为，促进政府职能转变，推进当地经济社会全面发展，起到了切实的&护作用，对于行政管理与监督更是增加监督的透明度，保证监督的有效性"①。"不仅构建了法律、行政法规、地方性法规国家法律体系的纵向结构，而且加强了国家法律、法规和规章相配套的规范性文件体系的完善和提高",对推进法治政府建设进程具有重要意义。

　　2、加强社会管理、提高行政效率的要求

　　"由于国家法律法规是对国家宏观上管理的手段，并不能契合此时此地的情况进行针对性规范和描述，由此行政规范性文件更具有对社会变更进行的及时回应"的作用,从这个意义上讲，行政规范性文件的制定，在贯彻上位法规定的同时，又能结合本地实际，有利于管理人员对工作中各种需求的把握，有利于规范社会关系，有利于社会的持续稳定发展。与此同时，党和国家的方针政策的贯彻执行也需要制定行政规范性文件来进行完善，以实现其完整性和稳定性。行政规范性文件被通俗的称为"红头文件","据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85%是各级政府的规范性文件，国家的管理、政府的运作、百姓的生活都离不开这些'红头文件'".①随着社会发展，政府工作职能朝着多样性方向的演变，各种复杂的事务涉及到政治、经济、文化、社会的各个层面，仅仅依靠法律法规来处理发生的矛盾，显然已经不能适应，规范性文件以其弥补缺损环节，提高行政效率的作用而受到各地的欢迎，在一定程度上保证了政策的连续性和稳定性。

　　总的来看，行政规范性文件的存在，无论对依法行政、构建法治政府，加强社会管理、提高行政效率，还是对于维护群众合法权益、促进社会公平公正，都具有极其重要的作用。

　　（四）国外对行政规范性文件的使用

　　在国外，一般很少有"行政规范性文件"的概念。根据美国联邦行政程序法（APA）的规定，行政规范（rule）体现为由政府任命的行政官员制定的规范，由有关机关发布的解释和其他指导性文件，以及其他由个别官员制作的协定说明、建议信等；其中的"解释性规范、一般政策说明、员工手册等等，是行政机关法（agency law）系列的重要组成部分"气这些规范制定程序的规范通常被法院和评论者称为"立法性规范",因为他们"与国会制定法（statute）具有同样的效果"?c在日本，"行政规则"更契合本文中探讨的行政规范性文件的内涵，这些规则中关于具有特别关系的人的规定、关于各行政机关的行动基准的规定等四种，都不同程度的存在内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，只是"外部化的情况不同"?.德国的主流观点认为，行政规则包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则），裁量控制行政规则（裁量准则）、替代法律的行政规则。上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，但是"外部化的条件不同".