被害人过错对量刑的影响(2)

　　3、其他国家

　　如《俄罗斯联邦刑法典》中将因为被害人行为的不合法性或者不道德作为考量加害人行为的法定量刑情节。第 107 条和 113 条还对激情杀人或者激情状态下的犯罪与其他犯罪予以了区分。30《越南刑法典》规定了精神受刺激杀人罪。《菲律宾新刑法典》将被害人过错与自首等法定量刑情节并列规定。

　　通过比较，我们不难发现，上述国家的立法对于被害人过错均进行了描述，且都是独立于正当防卫行为之外另作规定的，对于被害人的过错行为既包括违法行为也包括违背道德的行为。同时这些国家的立法大部分要求被害人的过错需要达到一定程度，大部分国家是在法典总则中作出原则性的规定，部分国家则是总则概括、分则细述的方式明确。国外的这些立法实践具有很强的可操作性，值得我国借鉴。

　　4.2.2 我国的立法现状

　　虽然我国刑法的总则并未将被害人过错作为量刑情节予以法定化，但刑法的基本原则及量刑一般原则的规定为被害人过错纳入量刑情节留下了立法空间，罪责刑相适应原则明确了在判处刑罚时，要充分考虑犯罪者的行为，保障犯罪者的行为与其所受到刑罚苛责的责任相当。如被害人的过错行为诱使犯罪者产生了犯罪动机，在一定程度上推动、刺激、催化了其犯罪行为，那么要求被害人对侵害结果的发生承担一定的责任，同时降低加害人的刑事责任，符合罪责刑相适应的立法本意。同时，我国刑事立法在总则中明确了量刑应考量的具体因素，包括犯罪者的犯罪事实、情节、犯罪行为的社会危害性的程度等等，在具体对犯罪者处以刑罚时必须依据上述因素。在错综复杂的司法实践中，犯罪的事实、性质、情节显然是多种多样的，但被害人与加害人之间的互动关系以及被害人的行为对于整个犯罪发生所起的作用是用于判别上述因素的重要环节。因此，在量刑时考虑被害人过错显然符合量刑的基本原则。关于正当防卫和防卫过当。我国刑法第 20 条规定了正当防卫、另外，我国刑法第 20 条还规定了正当防卫的情况。在正当防卫的场合里，被害人与加害人之间的互动关系以及转换过程则更为明显。也就是当初始的“加害人”对“被害人”进行不法侵害时，“被害人”可以依据刑法的规定依法对“加害人”的不法侵害予以正当防卫。当开始的“被害人”转换成实质的加害人时，其所实施的加害行为不需要承担刑事责任。因此，正当防卫的规定可以说刑法中最为明确的对被害人过错的规定。在这种情况下，被害人过错对于犯罪人的行为性质、刑事责任、刑法轻重有最直接最深刻的影响。

　　同时，我国在刑法分则以及一些相应的司法解释中也对被害人过错在量刑中的适用作出了一些规定。如故意杀人罪。此类犯罪是以被害人的人身受到伤害为主要特征的一类犯罪，是典型的存在被害人的案件。对此类犯罪，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》有明确的规定，在故意杀人犯罪中，审判者不能片面的只审查被害人的死亡事实，要对犯罪者判处死刑，必须将全案的情况整体考量。如事出有因，则必须慎重判处死刑。该纪要还详细规定了如果是基于婚姻家庭或者邻里纠纷等矛盾而导致的命案，要与一般的杀人犯罪区别开来。该纪要肯定被害人过错的场合，包括了被害人对其与加害者之间矛盾的产生有较为重要的刺激或促成作用时，在判处死刑也应当慎重，建议一般情况下都不予判处死刑立即执行。会议纪要对于死刑案件的量刑裁量具有重大的指导意义。司法解释表明，在故意杀人案件中，在判处杀害行为者死刑时应当综合考虑，表明，在故意杀人案件中，在判处杀害行为者死刑时应当综合考虑，包括考虑被害人是否存在过错或者是否对矛盾激化具有直接责任，并且该量刑情节还关系到杀与不杀的区别。需要注意的是，在我们的司法实务中，对于该精神的运用已经超过了仅仅是针对民间纠纷而引发故意杀人案件或者是死刑案件的适用范围。对于一些并非民间纠纷引发的案件，如果被害人一方确实存在重大过错，审判者在予以量刑时也会贯彻适用该精神。

　　又如过失犯罪中的交通肇事犯罪和过失致人死亡（重伤）罪中，在司法实务中的刑罚裁量也常常会考虑被害人过错的问题。交通肇事就是较为典型的过失犯罪。那么对于该类过失犯罪中的被害人过错以及被害人过错对量刑的影响，我国也有司法解释予以明确规定。该解释结合交通肇事犯罪的特点，对于交通肇事的具体情况予以详细规定，规定包括了伤亡人数、责任分割等细节，并且相对上述因素均有较为明确的责任规定。这一司法解释明确了重大事故的认定，并对于被害人与加害人之间的过错比例进行了明确规定。也就是说，在判断刑事责任的时候，对于交通肇事犯罪必须区别对待。肇事者要负担责任必须依据肇事者和被害人两者对交通法规的违背程度予以详细的划分。只有严重违背交通法规的行为造成了法定的后果，才需要对其追究刑事责任。如交通事故中被害人也有违反注意义务的行为就会影响肇事者的行为性质及刑罚轻重。

　　还有一些其他类型的犯罪，如强奸罪、非法拘禁罪等。在强奸犯罪中有一些新的类型犯罪出现，如一些犯罪者与被害人相识甚至本身就是情人的案件中，有因为恋爱、不正当男女关系等引起的“半推半就型”的情形，也有与未满 14周岁的幼女发生关系的情形，案件事实的复杂性和多样性对于审判者鉴别罪与非罪、罪重与罪轻带来困惑，同时此类案件的证据亦存在其特殊性，往往强奸犯罪的发生比较隐蔽，对于加害人的主观心态更多的依赖于加害人与被害人的言词证据，那么这就更加要求司法工作者在鉴别此类案件时被害人的行为对于犯罪的作用及犯罪者的心态予以重视和注意，而在这样的案件中，被害人的过错显然应对被告人的量刑产生影响。同样，在非法拘禁犯罪领域，也有类似的司法解释。最高人民法院对非法拘禁也有相应的司法解释。解释规定，对于存在债务的场合，如债务是不受法律保护的高利贷、赌债时，债权人实施的非法拘禁、扣押债务人的的行为必须依据刑法第 283 条非法拘禁罪定罪处罚。也就是立法在行为采取非法手段催讨他人不履行的债务时，因为事出有因，被害人存在过错，因此与一般的单纯的求财犯罪不同，故法律并未对该种行为规定为抢劫罪或其他犯罪。

　　从上述分析中，我们不难看出，我国刑法在立法上不论是总则中犯罪及量刑的原则认定还是分则中具体的罪名的规定上，虽然没有明确被害人过错在量刑中的作用，但其立法的本意显然是承认被害人的过错对于量刑有所影响的，因此，在有被害人的犯罪场合，被害人过错可以作为量刑的考量因素是我国刑法立法的题中之义。

　　4.3 被害人过错作为酌定量刑情节的缺陷

　　我国的量刑情节有不同的分类，其中按照性质可以划分为体现人身危害的情节和体现社会危险性的情节，按照法律渊源可以划分为法定的情节和酌定的情节，按照刑法处罚功能，可以换分为从轻处罚的情节和从重处罚的情节等等。

　　根据我国目前的刑法规定和司法解释，被害人过错只是量刑的酌定情节。虽然《最高人民法院量刑指导意见》中在故意伤害罪的相关规定里明确了被害人过错引发的犯罪可以减少相应的基准刑罚，但是在我国现有的法律体系中，法律规定的被害人过错仅属于酌定量刑情节。这样的立法现状与国际上被害人过错的理论研究存在一定的滞后，而且当犯罪事实呈现处多样化、复杂化的今天，被害人过错仅作为量刑的酌定情节显然已经无法实现对于被害人过错这一影响犯罪重要因素的公平评价。

　　4.3.1 被害人过错作为量刑酌定情节不符合司法实践的需要

　　被害人有过错的案件在司法实践中已经占据了较大的比例，我们来看这样两组数据分析。第一组是依据本市中级人民法院近五年来审结的故意杀人案件中对被害人过错所作的分析（表 1），第二组是则是依据本市中级人民法院近五年来审结的故意杀人案件中对犯罪动机与被害人过错进行的分析。

　　从上述表格我们不难看出，故意杀人案件中大部分存在被害人过错，且被害人过错最终对审判者的定罪裁量有比较大的影响。可见在如今的司法实务中，被害人已不再只是单纯的法益受到侵害的客体，被害人因其过错行为对于整个犯罪实施具有一定的刺激、催化、推动作用，使其在犯罪中的地位发生了变化。

　　被害人与加害人之间，被害人的过错行为和加害人的加害行为之间存在着互动关系，被害人对犯罪的发生、发展，犯罪后果的扩大等各个犯罪事实中均起着不可忽视的作用。因此，我国的刑法仅仅把被害人过错规定为量刑的酌定情节，显然是不符合现在的司法实践需求的。

　　4.3.2 被害人过错作为量刑的酌定情节致使认定标准不一

　　酌定量刑情节相比法定量刑情节，因其本身地位处于次要，往往会被理论研究和实务实践忽略。对于被害人过错作为量刑的酌定情节的细化研究更是少之甚少，因此对于被害人过错的类型、影响种类、认定等等系统的研究都十分匮乏。理论研究的缺乏必然会导致司法实践中认定标准的混乱。在缺少较为统一的认定标准的前提下，案件的具体情况各不相同，每个法官的内心确信及价值判断也存在差异，往往会导致同类案件不同法官有不同的甚至是相反的认定。

　　4.3.3 被害人过错作为量刑酌定情节导致适用率较低

　　虽然被害人有过错的案件在司法实践中的比例日益增加，但在司法裁量的过程中，该情节的适用率仍然比较低。被害人过错作为量刑的酌定情节，因其不对法官产生法定的拘束效力，故在司法适用中完全依赖于法官的主观判断来决定。由于酌定量刑情节对审判者量刑不产生拘束作用，审判者完全可以通过主观判断来决定是否适用该情节。加之上述的标准不统一的现状，审判者在司法审判的过程中怎样认定被害人的过错往往存在困惑，同时，此类证据存在其特殊性，这就导致被害人过错作为量刑情节的适用率较低。因此，虽然在我国司法实践中被害人过错的存在比例日益增多，但在具体的量刑裁量过程中审判者适用该情节的却比较少。

　　4.4 被害人过错情节法定化的设计

　　4.4.1 被害人过错的定量分析是法定化的基础

　　目前，被害人过错在量刑中的裁量标准不一，大部分依赖审判者的价值取向和审判经验。笔者认为，被害人过错量刑情节的法定化应当基于被害人过错定量分析的精准化。如某人拖欠他人债务，被他人以非法拘禁的手段追逼债务，法律在对行为人的行为定性时已经考虑被害人欠债的过错，那么在行为人的行为已构成非法拘禁的情况下，不可以将被害人的过错再作为量刑情节。否则会导致对一个事实的重复评价。

　　现在对于被害人过错的分析比较笼统，有的认为可以按照危险程度将被害人过错分为轻微、一般和严重三个档次；31有的认为可以依据过错违背的类型将被害人过错分为违背法律上、道德上和公序良俗上的过错；有的认为在衡量被害人过错对刑事责任的作用时，可以运用对行为的可能性的期待理论。显然，上述对被害人过错的定量分析已经不符合司法实践的需求，在把握被害人过错对被告人刑事责任的作用上，会有所忽略。而刑事立法对于防卫的明确规定，显示了法律对被害人过错的场合中，也综合考虑了各种因素对量刑的意义和作用。刑法中关于防卫过当的规定中，对于怎样的情况符合防卫以及防卫的限度都予以明确详细的规定，其中包括了正当防卫针对的对象，必须是正在进行的不法侵害；防卫的限度不能超过必要限度；而能够对他人防卫而不需要承担刑事责任的场合，必须是为了保护权益不受侵害。也就是说在考虑行为人的行为是否构成防卫以及防卫是否过当时要把握以下几个方面的因素，首先，被害人过错存在危害性，可以认为是刑法意义上的不法侵害，其次，被害人过错与加害人的加害行为之间存在因果关系，而且这种因果关系是密切的、紧迫的；第三，防卫的手段要与被害人的过错在违法程度上必须具有相当性。防卫手段和被害人过错行为的相当性，即两种行为违法程度的相当性。笔者认为，对于被害人过错的定量分析可以参考正当防卫的规定，从以下几个方面予以衡量：

　　（一）以被害人过错行为与被告人犯罪行为的相当性予以定量。法律在评价公民的行为时应当对每个行为的违法程度、法益受到的损害程度等予以平衡考量。故被害人要因自己的过错行为对自身利益受到损害而受到谴责，其过错行为显然要与损害行为之间存在法律上的相当性。如某甲损坏了他人的物品（价值较低），他人对某甲实施了伤害行为，此时某甲轻微的民事侵权行为显然与被告伤害他人身体的犯罪行为不具有相当性。当然在考量两者之间的相当性时，要综合考量行为的性质、程度以及侵犯法益的类型、程度等多重因素。如被害人仅将财产、人格利益作为过错行为的侵害对象，而被侵害的人犯罪行为却针对他人的人身权力，两者之间显然没有法律价值的等价关系。当这种相当性的差异达到一定程度时，被害人就不需要对自己的过错行为受到谴责，也就不应分担被告人的刑事责任。也就是说，我们在考虑过错行为与犯罪行为之间法律价值的等价关系及程度时，要充分考虑两个行为的相当性，特别是要通过对法益侵害类型进行等价违法性的测量。如果被害人实施的只是轻微的侵权行为，且对象仅是民事或者人格权益时，犯罪者以此实施的针对他人人身权益的犯罪行为，两者之间的违法性、侵害对象的价值、行为者的主观恶性等均不存在相当性，此时，不能要求被害人为其与犯罪行为不相当的过错行为分担责任。我们可以以排除两者行为的相当性为依据将其划分为 5 级，0 级是加害人的行为与被告人的行为之间具有相当性，1 级是被害人侵犯被告人的人身权但尚未构成犯罪，被告人以侵犯被害人的财产、人格权利进行报复犯罪；2 级是被害人侵犯被告人财产、人格权利并构成犯罪，被告人反击犯罪的对象是被害人的人身权益；3 级是被害人的行为造成了人身、人格权利受到损害但不属于犯罪，被告人反击的对象是被害人的人身权益。4 级是被害人侵害被告人财产权益但尚未构成犯罪，被告人以侵害被害人人身权利进行报复犯罪。