我国法律关于职务犯罪自首认定的立法现状(2)

　　2.2.2 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》①对自首的界定

　　1、对自动投案的界定

　　《职务犯罪自首立功意见》对自动投案作了进一步界定，只有在以下三种情形下向办案机关投案，才能被认定为自动投案，即：（1）在犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握；（2）犯罪事实虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问；（3）未被宣布采取调查措施或者强制措施。除此之外，和《98 解释》一样，关于投案对象，不限定为办案机关，犯罪嫌疑人向所在单位或办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，也视为自动投案。因为在我国，除人民检察院和纪委监察机关之外，对国家机关工作人员及其职务行为的监督、检查部门较多，监督、检查的方式具有较强的灵活性和多样性，例如审计监督、单位内部自查自纠、系统内部交叉检查监督等等，该项规定是与我国职务犯罪案件查办的现实情况相衔接的。

　　2、对“特别自首”的界定

　　与《98 解释》规定的特别自首相对应，《职务犯罪自首立功意见》也对特别自首做了类似规定，即以下两种情况以自首论：1、犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；2、办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

　　3、对未自动投案但如实供述犯罪事实的界定

　　《职务犯罪自首立功意见》规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”这其中包含两层意思，一是犯罪分子并非主动将自己置于办案机关控制之下，而是办案机关对犯罪分子已进行调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施的情况下，才供述其犯罪事实；二是犯罪分子如实供述的是办案机关已掌握线索针对的事实。比如办案机关已经收到关于犯罪分子收受他人贿赂的举报，并对举报线索进行了核实，初步掌握了其收受他人贿赂的证据，再对犯罪分子进行调查谈话，犯罪分子在这种情况下供述其受贿事实，则不能认定为自首。

　　4、收集自首材料和出具证明义务界定

　　《职务犯罪自首立功意见》对犯罪分子自首证明材料的出具义务作了具体规定，即办案机关移送案件时应当予以说明并移交犯罪分子具有自首情节的相关证据材料。该项规定主要是针对在司法实践中出现的，某些纪委监察机关移送的职务犯罪案件时，以其不是司法机关为由，认为其只负有移送案件线索的义务，自首不自首是司法机关判断的问题，因此不出具自首情节的相关证据材料。检察机关对犯罪嫌疑人如何归案，是否具有自首情节又不知情，在案件移送审判机关时也不出具相关材料，使得纪委监察机关和检察机关之间在由谁出具自首材料问题上互相推诿。

　　5、对自首处理原则的界定

　　《职务犯罪自首立功意见》对自首处理原则的界定较《98 解释》更为具体、详细。规定对有自首情节的犯罪分子是否从轻、减轻或免除处罚以及从轻、减轻的幅度要根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度并，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节。

　　2.2.3 最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》①对自首的界定

　　1、对自动投案的界定

　　除了上述二个司法解释之外，2010 年 12 月 22 日最高人民法院还出具了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）。《意见》对“自动投案”的情形、“如实供述”认定标准以及于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的含义均作出了具体规定。

　　《意见》规定的“可视为投案自首”的情况与《98 解释》较为类似，但更为具体，有的是根据《98 解释》适用过程中出现的新情况制定的。例如：犯罪1人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，或明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案。在这种情况下，犯罪分子对于归案有顾虑，或思想上有斗争，但毕竟没有逃跑，为司法机关省去了抓捕的人力物力，有利于尽快侦破案件，所以视为自动投案。还有，犯罪事实已被司法机关发觉，但尚未确定犯罪嫌疑人，司法机关在一般性排查询问时，犯罪嫌疑人主动交代自己罪行的，也是为自动投案。对于犯罪分子已被司法机关实际控制的，要看其被控制的具体原因，因其他违法行为被控制，如采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，也是为自动投案。对于《98 解释》已规定的，“罪行尚未被发觉，因形迹可疑被盘问、教育主动交代犯罪事实视为自动投案”,作了进一步限定，即有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的除外。因为在这中情况下，犯罪嫌疑人属于被动交代犯罪事实。另外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案。交通肇事案件与其他案件不同，交通肇事后及时保护现场有利于侦查机关对现场进行勘察、收集、固定证据，抢救伤员有利于减少犯罪造成的危害后果。

　　《意见》与《98 解释》相比，在立法上有了明显的进步，更侧重考虑犯罪嫌疑人归案的主动性和自愿性，如犯罪嫌疑人是被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或由亲友带领侦查人员前来抓捕归案，明确规定不属于自动投案。但为了鼓励亲友的这种行为，规定只要犯罪嫌疑人无拒捕行为且归案后能作如实供述，可以参照自首规定，酌情从轻处罚。

　　2、对如实供述犯罪事实的的界定

　　关于 “如实供述”的标准，《意见》也进行了细化，主要有以下几个方面：

　　（1）犯罪嫌疑人应对其姓名、年龄、职业、住址、前科等情况作如实供述。自动投案后若隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不认定为如实供述。（2）多次实施同种罪行的犯罪嫌疑人，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述。（3）虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。（4）犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

　　3、对“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的界定

　　《意见》规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述本人其他罪行，该罪行能否为司法机关掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被司法机关通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

　　4、对“不同种罪行”的界定

　　《意见》规定，“本人其他罪行”司法机关已掌握的罪行属同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因其收受他人受贿的行为，而玩忽职守或滥用职权，造成国家重大经济损失，构成玩忽职守罪或滥用职权罪，对该事实的供述是如实供述受贿犯罪事实的应有之义，也不属于“其他罪行”.对其犯玩忽职守或滥用职权罪，不能成立自首。